Sentencia Civil Nº 4/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 685/2009 de 08 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 685/09

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 4

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª. OLGA CASAS HERRAIZ

Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En la Ciudad de Valencia, a ocho de Enero de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000046/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SAFRAGA, S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANA LUZ DIES CUSI y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO VIVES CERVERA, y de otra como demandados - apelado/s CO.PROP. DE BETERA, C/ CALLE000 , NUM000 , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIANO A. DOMINGO LLISO y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE LUIS MEDINA GIL.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE LLIRIA, con fecha 8 de junio de 2009 , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: DESESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el procurador D. Juan Francisco Navarro Tomas, en nombre y representación de Construcciones y Promociones Safraga S.L. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 , número NUM000 , de Bétera, de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas procesales a la entidad demandante.

ESTIMANDO la demanda reconvencional de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora D!. María Montalt del Toro, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios CALLE000 , número NUM000 de Bétera:

DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los siguientes puntos recogidos en el apartado c) de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios:

1.1la reserva de los propietarios de los locales comerciales de poder instalar por los deslunados del edificio chimeneas de extracción de humos y gases, así como cualquier instalación inherente al negocio que se implante en cada local, sin necesidad de contar para ello con l autorización de la Junta de Propietarios.

1.2La reserva que permite a los propietarios de los locales comerciales, sin necesidad de contar para ello con la autorización de la Junta de Propietarios, realizar en ellos cualesquiera operaciones de agrupación,a agregación, división y subdivisión de los mismos fijando unilateralmente las nuevas cuotas de participación, entendiéndose que están investidos de amplios poderes irrevocables de todos los restantes titulares de unidades de la propiedad horizontal.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO la cancelación de la inscripción registral del Registro de la Propiedad de Moncada en la que constan los puntos de los estatutos de la Comunidad de Propietarios antes reseñados, concretamente de la finca nº NUM001 duplicado, al libro NUM002 , tomo NUM003 , folios NUM004 y NUM005 , inscripción 4ª.

DEBO DECLARAR Y DECLARO la ilegalidad de las obras realizadas por la entidad Safraga consistentes en:

2.1 la instalación de una chimenea de extracción de humos del local comercial A, a través de los elementos comunes del edificio, del forjado de la planta primera, del patio o deslunado, de la fachada interior y de las terrazas comunes y privativas.

2.2 la apertura de huecos en la fachada exterior del edificio, en el local comercial A, sin contar con el previo consentimiento de la Comunidad de Propietarios.

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Promociones y Construcciones Safraga S.L. a realizar a su costa y en un plazo de quince días las obras de restitución de los elementos comunes a la situación en que se entraban antes de que se realizaran esas obras ilegales, retirando la chimenea y tapando los huecos, y, para el caso de que ello no se verificara en el plazo acordado, se facultará a la Comunidad de Propietarios para que encargue la reali8zación de dichas obras a un tercero a costa de la entidad demandada.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la entidad demandada."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 30 de octubre de 2009 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Lliria desestimó la demanda, en la que se impugnaban determinados acuerdos adoptados en la junta de la Comunidad de Propietarios demandada de fecha 11.6.07 y estimó la demanda reconvencional formulada por ésta, relativa a determinados contenidos de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Bétera declarando su nulidad, declarando, asimismo, la ilegalidad de las obras realizadas por la reconvenida referentes a la instalación de una chimenea de extracción de humos a través de elementos comunes y de la fachada interior y de apertura de huecos en la fachada exterior del edificio, en el local comercial A con condena a la restitución al estado anterior a su realización.

La sentencia es recurrida en apelación por la parte actora y demandada en la reconvención Construcciones y Promociones Safraga S.L. (en adelante Safraga). En las dos primeras alegaciones del recurso se refiere a las excepciones. En el primer motivo de recurso se pretende que se estimen las excepciones que planteó en la contestación a la demanda reconvencional y fueron desestimadas por Autos dictados por el Juzgado en fechas respectivamente, de 15.7.08 y 7.10.08 . No obstante, conviene examinar, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva en relación con la demanda reconvencional que se plantea en la segunda alegación del recurso de apelación, además de la caducidad de la acción y prescripción.

La sentencia rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva de Safraga, por ser propietaria de cuatro locales comerciales y dos viviendas en la fase II y haberse opuesto a la pretensión de nulidad de los Estatutos.

Para resolver esta excepción ha de tomarse en consideración que por la reconviniente se ejercitan dos acciones distintas en la demanda reconvencional. La primera de ellas se refiere a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, pretendiéndose que se declare la nulidad de determinados puntos de los mismos, que se contienen en su apartado c). La segunda, a las obras realizadas por la demandante reconvenida, pretendiendo que se declare su ilegalidad con condena a la restitución de los elementos comunes afectados a la situación anterior a las obras.

La excepción se alega por la demandada, en realidad y aunque no lo diga explícitamente, respecto de la acción relativa a la nulidad de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, alegando que estos se redactaron por Safraga en su calidad de promotora, antes de proceder a la venta de los distintos inmuebles, por lo que la legitimación pasiva correspondería a la Comunidad de Propietarios. En cierto modo, se esta alegando por la reconvenida la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la Comunidad de Propietarios de todo el complejo. Esta excepción, además, es apreciable de oficio como se ha declarado por el TS, por ejemplo, en Sentencia de 2.4.2003 , que indica "Se decía en Sentencia de 23-7-02 : "...La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis....." En el presente caso, la acción de nulidad de de los Estatutos podría plantearse por vía reconvencional, si afectase únicamente a los Estatutos de la Comunidad demandada reconveniente, pero no en el caso de autos, en que afecta a la Comunidad de Propietarios del complejo, siendo la demandante la única que puede ser objeto de reconvención, según resulta del art. 406 LEC , que habla de que el demandado puede plantear las pretensiones que le competan contra el demandante.

Tal y como consta en la inscripción registral, concretamente en los folios 36 y 37 del primer tomo de los autos, los Estatutos son comunes y únicos para todo el conjunto inmobiliario (complejo urbanístico El Bulevar, fase II) que está formado por dos bloques, bloque E y bloque F, que constituye un "todo orgánico con servicios y elementos comunes que se organiza jurídicamente, en base a ello, bajo un único régimen de Propiedad Horizontal que se regirá por lo dispuesto en la Ley 49/1960 de 21 de julio , sobre propiedad horizontal". Ello con independencia de que, en la norma b) de estos Estatutos se establezca que "cada patio o zaguán constituirá una comunidad de propietarios independiente, llevando a cabo de forma independiente un libro de actas y por tanto su administración, constituyéndose en Junta y adoptando los acuerdos pertinentes".

A estos efectos, no se discute que la Comunidad de Propietarios demandada es la que se constituyó sobre el bloque F (con un zaguán o patio) pero, acreditado que los Estatutos son únicos para todo el complejo, es la Comunidad de Propietarios del complejo Fase II la que estaría legitimada pasivamente en relación a la acción de nulidad de los Estatutos, y no la promotora que otorgó los Estatutos al efectuar la declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal y que actualmente solo es propietaria de dos viviendas y cuatro locales, como se indicó en la sentencia recurrida, lo que no es suficiente para apreciar la legitimación pasiva. Debe pues apreciarse esta excepción en relación a la acción entablada de nulidad de los Estatutos.

Respecto de la segunda acción ejercitada en la reconvención, relativa a las obras que se pretende se declaren ilegales, dado que solo afectan al bloque F, lo que no se discute, y que fueron realizadas por (o con autorización) de Safraga, en tanto propietaria del local para cuyo beneficio se instaló la chimenea de evacuación de humos y gases, es evidente que está legitimada pasivamente esta mercantil y la excepción fué rechazada correctamente.

Lo anterior debe llevar a que el resto de las excepciones reproducidas por la apelante en su recurso se examinen solo en cuanto se refieran a la acción planteada respecto a la obras, sin entrar en el examen de la excepción de caducidad de la acción ni en la de prescripción que se refieren en el recurso de apelación (en su alegación segunda) a la acción de declaración de nulidad de los Estatutos de la Comunidad. Por la misma razón, tampoco procede el examen de la excepción de indebida acumulación de acciones (formulada en la alegación primera del recurso de apelación) ni la de falta de representación del Presidente de la Comunidad de Propietarios, que se refieren explícitamente a la acción de nulidad de los Estatutos.

SEGUNDO.- La tercera alegación del recurso de apelación se plantea respecto del fondo del asunto y en relación con la demanda inicial del pleito, que fué la impugnación parcial de los acuerdos adoptados en la Junta de 11/6/2007, concretamente en los puntos 2º y 4º, solicitándose en la demanda que se declarase la nulidad del punto segundo del orden del día de dicha junta por el que se denegó al propietario de los bajos comerciales la instalación de chimenea para salida de humos a través del deslunado del edificio. El punto segundo del orden del día se refería a "Solicitud de instalación de chimenea a través de los patios de la comunidad, con proposición y proyecto por parte del arrendador y arrendatario. Con advertencia de que la misma requiere rotura del soldado de las terrazas de propiedad particular de los primeros pisos y que la actividad de la chimenea producirá humos y olores". Respecto a este punto, se votó en contra por el 66,421 % de las cuotas presentes, es decir, se acordó no autorizar la instalación de la chimenea. No puede entrarse en la cuestión relativa a si en el acta se hizo constar correctamente si se formuló petición o se solicitó autorización o simplemente se dió cuenta de las obras, pues lo que puede ser objeto de impugnación son los acuerdos de la junta, no las manifestaciones efectuadas en el acta.

Respecto al acuerdo del punto 2 relativo a la chimenea, en la demanda se alegó que este acuerdo era contrario a los Estatutos, al infringir la norma estatutaria en su punto c), contenido que no podía ser modificado en la junta, al necesitar la modificación de los Estatutos la unanimidad de todos lo copropietarios y en el recurso de apelación se manifestó la misma idea. El precepto estatutario dispone, en lo relacionado con la pretensión que se examina, lo siguiente: "los locales comerciales se reservan el derecho de que por los deslunados del edificio y mediante colocación adecuada de tubos, puedan efectuar extracciones de humos y gases, así como cualquier instalación inherente al negocio que se implante." La Comunidad demandada se opuso a la demanda, alegando, por una parte, que la instalación de la chimenea modificaba, alteraba y transcurría a través de elementos comunes del edificio (forjado del primer piso), y por otra, que el modo como se había realizado suponía contravenir la normativa en materia de seguridad contra incendios establecida, remitiéndose al informe pericial que aportaba como documento 3 a efectos de acreditar que la instalación no cumplía con los mínimos requisitos de seguridad y de licencias para que la misma se pudiere realizar. El acuerdo de la junta sería contrario a los Estatutos si modificase éstos en lo relativo al punto c) indicado, pero no es este el sentido del acuerdo, sino manifestar la oposición de la comunidad a la instalación de la chimenea en las concretas circunstancias en que se pretendía llevar a cabo y por dos causas específicas, que se indican en las mismas, afectar a elementos comunes y provocar humos y olores) por lo que debe rechazarse este motivo del recurso, sin perjuicio de lo que después se dirá al examinar la alegación cuarta del recurso en relación a la reconvención.

Respecto al punto cuarto del acuerdo, por el que el 63,72% de las cuotas presentes acordaron la modificación de los Estatutos, en cuanto se acordó que desde ese momento se regiría por la Ley de Propiedad Horizontal, es claro que debe declararse la nulidad del acuerdo, puesto que el mismo supone la modificación de los estatutos, acuerdo que solo puede adoptarse por unanimidad. (arts 17.1 y 18.1 LPH ).

TERCERO.- La alegación cuarta del recurso se refiere a la demanda reconvencional. No procede, como se dijo, el examen de la concurrencia de causa de nulidad en los estatutos, sino únicamente en lo relativo a las obras realizadas por la reconvenida.

La sentencia estimó la pretensión declarando la ilegalidad de las obras realizadas por Safraga con base en la declaración de la nulidad de las disposiciones estatutarias que establecía la facultad de instalar tubos de evacuación de humos y gases, ya citada.

Desde otra perspectiva, y en cuanto a si la colocación de estos tubos de extracción supone la alteración de elementos comunes, se entiende que las actuaciones relativas a instalaciones de tubos de extracción de humos están sometidas al régimen de unanimidad de los propietarios en régimen de propiedad horizontal que deriva de los arts. 12 y 17 de la LPH , pero esta autorización puede obtenerse en junta de propietarios o constar en el título constitutivo. Puede citarse aquí la S TS de 27.1.1991, rec 1810/1989 (EDJ 1991/9044), relativa, precisamente, a un supuesto de reclamación frente a la instalación de una chimenea adosada a una fachada lateral del

inmueble, realizada con base en la autorización contenida en los estatutos. En ella se dice:

"El autor de tal instalación aduce, que en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal del inmueble de fecha 3 de marzo de 1976, inscrita en el Registro el lo de mayo siguiente, figuran incorporados los Estatutos de la Comunidad, en los que se hace constar: "Los titulares de los locales en la planta de sótanos y planta baja podrán darles salidas de humos y ventilaciones, por las partes que menos perjuicios causen al resto de los dueños sin necesidad del consentimiento del resto de los codueños etc (.........). Las alteraciones que permite efectuar el artículo 7 de la Ley Especial , cuando las realiza el propietario dentro de los límites perimetrales de su propiedad, requieren, a más del cumplimiento de los requisitos que se establecen en el propio precepto (dar cuenta de las obras a quien represente a la Comunidad) que las obras a realizar no signifiquen alteraciones de la estructura, configuración o fábrica del edificio, o bien que se ejecuten en los elementos comunes del mismo, ya que en estos supuestos quedarían incluidos en el ámbito del artículo 11 de la mencionada Ley , donde se contienen unos especiales requisitos, que no son otros que el acuerdo unánime de todos los copropietarios, sancionado en el número 1.º del artículo 16 . Esta es la doctrina correcta, sancionada por la jurisprudencia de esta Sala en abundantes sentencias; pero en el caso que nos ocupa, la autorización concedida por la unanimidad de los copropietarios del inmueble, se ha ido otorgando a medida que cada uno de ellos adquiría su parte privativa, y firmaba la escritura de compra, aceptando la de obra nueva y división horizontal, como antecedente necesario, y los Estatutos, incorporados a ella, por los que habría de regirse la comunidad. ..... constituyendo en definitiva "las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos" que el citado número 1.º del artículo 16 de la Ley , trata de impedir que se modifiquen por el acuerdo de las mayorías. Los futuros copropietarios del inmueble fueron libres de aceptar unas condiciones que figuraban en tal título constitutivo de la propiedad que pensaban adquirir (art.5.º de la Ley ) pero una vez prestado su consentimiento, tienen que atenerse a lo reglamentariamente estatuido;"

Siguiendo esta doctrina, se estima que en aquellos casos en que el título constitutivo o los estatutos incorporados al mismo autorizan expresamente la colocación de chimeneas o tubos de extracción, se entiende que se cuenta con la autorización unánime de las propietarios, que aceptaron las condiciones que figuraban en el título constitutivo al adquirir la propiedad, si bien, como se indica por ejemplo en la SAP Las Palmas 25.6.08 (nº rec. 794/2007) (roj 2042/2008 ) "...el interesado debe solicitar la autorización, a fin de que la junta pueda determinar si la instalación que se propone realizar se ajusta a la previsión estatutaria, no menoscaba la estructura o la seguridad del edificio, no resulta especialmente gravosa para alguno o algunos de los propietarios, y con el fin, en el caso de servidumbres, de procurar y vigilar que se causen los menores agravios a los demás copropietarios, de modo que si se cumplen tales requisitos, la Comunidad no podrá denegar la autorización, por ser contraria la denegación a los Estatutos, como se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001 (RJ 2002, 8578 )."

En sentencia recientemente dictada por esta Sección (de fecha 25.11.09 , pte Dª María Ibañez) se examinó un supuesto similar al de autos, en el que la demanda se basó en que la chimenea se había colocado sin licencia de apertura sin autorización de los copropietarios ni notificación y sin respetar los estatutos, además de que causaba molestias, indicando "La mercantil demandada no necesitaba autorización de la Comunidad de Propietarios del edificio (....... ) para la instalación de la referida chimenea, ya que en el título constitutivo se hallaba expresamente prevista tal posibilidad (.....) Por tanto, no puede considerarse que la actuación de la demandada requiera la autorización de la Comunidad de Propietarios por el hecho de afectar a elementos comunes (pues se traspasó el soldado de la terraza que es elemento común, pero de uso privativo).

Ahora bien, en dicho título se condicionaba el ejercicio de tal derecho a su adaptación a las ordenanzas municipales y (antiguo Reglamento de actividades molestas, peligrosas, nocivas e insalubres). Y esto es precisamente lo que no se ha acreditado por la demandada que haya sido cumplido."

Por tanto, puede resumirse la postura en la no necesidad de autorización de la junta para realizar la instalación, pero si deberá darse cuenta a quién represente a la Comunidad a los efectos de lo previsto en el art. 7.1 LPH , y cumplirse las exigencias impuestas por la norma estatutaria, normas municipales o las reguladoras de la actividad de que se trate para evitar perjuicios al resto de los copropietarios. En los Estatutos se indicó que serían aplicables al conjunto inmobiliario, además de aquellos, "las normas, reglas y ordenanzas técnicas y compromisos resultantes del planteamiento urbanístico vigente en la zona". Y en este punto, la Comunidad de Propietarios ha acreditado, mediante la prueba documental aportada (resolución del Ayuntamiento de Bétera de 25 de octubre de 2007) que se seguía expediente ante dicho Ayuntamiento por infracción de la legalidad urbanistica, expediente 119/2007, referente a la instalación de la chimenea que discurría por el patio de luces del edificio sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 , que no estaba amparada por licencia de obras, pues no se había ajustado a la licencia de obras concedida o incumplía el planeamiento urbanistico. Safraga, titular del local, no ha acreditado que dicho expediente haya sido sobreseído ni que se haya concedido la licencia para la actividad o legalizado la instalación. Por otra parte, a través de la prueba pericial practicada (informe técnico del Arquitecto Sr. Lloret) se acredita que la chimenea instalada no fué la que se indicaba en el proyecto de obras de habilitación del bajo comercial como restaurante, cuya apertura al público requiere la redacción de un proyecto técnico que garantice el cumplimiento de la normativa obligatoria para un local de pública concurrencia, siendo la especificada en el proyecto una chimenea de doble capa, con aislamiento intermedio, de desarrollo integramente vertical, con salida recta por encima de la cumbrera del edificio, condiciones que no cumple la instalada, que no se ajusta a las condiciones establecidas en la normativa aplicable, Código Técnico de la Edificación, Seguridad contra Incendios, que exige una resistencia al fuego y sectorización del conducto para evitar la propagación del fuego.

Por otra parte, a través del mismo informe, se constata, respecto de los huecos practicados en fachada para la instalación de rejillas de ventilación (impulsión o admisión ) en plantas bajas, a los que también se refiere la reconvención, que se han realizado a una distancia inferior a 0,60 cms del balcón de planta primera de las viviendas, incumpliendo las distancias mínimas obligatorias para impedir que el incendio de uno de los locales pase al colindante superior, según recoge el Código Tecnico de la Edificación, Seguridad en caso de incendio CTE-SI

Por tanto, estando limitadas las facultades que el título constitutivo otorga a los titulares de los locales por la normativa indicada, que es vulnerado en lo relativo a las exigencias técnicas referentes a la instalación para evitar la propagación del fuego, perjudicando los derechos de otros propietarios, en este punto, ha de ser desestimado el recurso, confirmando la condena de la reconvenida en lo relativo a la ilegalidad de la obra y condena a la restitución, con la condena a la retirada de la chimenea y tapado de los huecos.

CUARTO.- En materia de costas procesales, habiendo sido estimadas parcialmente la demanda inicial y la reconvencional y estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer imposicion de costas, ni respecto de las causadas en primera instancia ni respecto de las de esta alzada, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Construcción y Promociones SAFRAGA S.L. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Lliria en fecha8 de junio de 2009 , revocando dicha sentencia en cuanto desestima totalmente la demanda formulada por dicha demandante frente a la Comunidad de Propietario del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de Bétera, estimando parcialmente dicha demanda y declarando la nulidad del punto 4 de los acuerdos adoptados por la junta de propietarios del día 11 de junio de 2007, apreciando la falta de legitimación pasiva de Safraga S.L respecto de las pretensiones relativas a la declaracion de nulidad de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios punto c) y su constancia registral formuladas en la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios del edificio en la CALLE000 nº NUM000 de Bétera, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en primera instancia ni en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo/a Sr Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.- Valencia, a dos de diciembre de dos mil nueve.