Sentencia Civil Nº 4/2010, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2009 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 4

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a nueve de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 23/09, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en autos de Inventario contencioso nº 417/05, (rollo de apelación civil nº 299/08) sobre liquidación de régimen económico matrimonial, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña siendo recurrente el demandante D. Tomás, representado ante esta Sala por el Procurador D. Eduardo De Pablo Murillo y dirigido por la Letrada Dª. Beatriz De Pablo Murillo, y recurrida la demandada Dª. Florinda, representada en este recurso por la Procuradora Dª. Mª Asunción Martíez Chueca y dirigida por la Letrada Dª. Pilar Cumchillos Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo en nombre y representación de D. Tomás solicitó en fecha 16 de marzo de 2005 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pamplona la formación de inventario de los bienes de la sociedad conyugal de conquistas existente entre su representado y Dª Florinda cuya separación matrimonial fue declarada en sentencia de ese mismo Juzgado de fecha 30 de marzo de 2004. Se hacían constar como bienes integrantes del activo de dicha sociedad los siguientes: 1) Inmueble sito en Candanchú con una superficie de 47,61 m2. 2) Mobiliario del citado inmueble. 3) Piso sito en Miami Playa Tarragona con una superficie de 70,75 m2. 4) Mobiliario y ajuar de dicho piso. 5) Crédito de la sociedad conyugal frente al Sr. Tomás por importe de 4.931.505 ptas, aportadas por la sociedad conyugal para el pago del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda privativa del Sr. Tomás sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Beloso Alto (Pamplona). 6) Vehículo motor Citroen AX matrícula QE-....-EP. 7) Mobiliario de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 de Beloso Alto. 8) Diversos valores existentes en las entidades BBVA y Banesto. A su vez, el pasivo de la sociedad de conquistas estaba integrado por los siguientes bienes: 1) Crédito del Sr. Tomás frente a la sociedad conyugal por aportación a la misma de 2.250.000 ptas resultantes de la venta de un terreno de su propiedad. 2) Crédito de la sociedad conyugal con el actor por importe de 3.312.500 ptas destinado al levantamiento de las cargas familiares. 3) Crédito de la sociedad conyugal con el Sr. Tomás por importe de 73.774,03 euros, cantidad privativa invertida por el esposo en la sociedad conyugal como consecuencia de su participación en la Sociedad Industrias Carsal. 4) Crédito del Sr. Tomás frente a la sociedad conyugal por importe de 3.000 euros mensuales que el actor abonó con dinero privativo para el levantamiento de las cargas familiares desde la fecha del auto de medidas provisionales hasta la fecha de la separación matrimonial. La cantidad total abonada asciende a 36.000 euros. 5) Crédito del demandante frente a la sociedad conyugal de fecha 7-2-2003 por importe de 2.000 euros. 6) Y por último el crédito que el Sr. Tomás ostenta frente a la sociedad conyugal por las aportaciones efectuadas desde sus cuentas de ahorro y libretas de carácter privativo por importe de 1.817.540 ptas que se destinaron al sostenimiento de las cargas familiares.

SEGUNDO.- El día 13 de mayo de 2005 en comparecencia celebrada en el Juzgado para la formación de inventario se llegó por las partes a un acuerdo sobre determinados bienes que formaban parte del inventario quedando como partidas discrepantes las siguientes: Activo: 1) Partida nº 5 de la propuesta presentada por la demandante. Se mantiene por la parte demandada el carácter ganancial de la vivienda de la C/ DIRECCION000. 2) Se reclama por la demandada la inclusión de los beneficios de la empresa Carsal S.A. no repartidos y que han ido a reservas. Las acciones en la participación del 21,60 % tienen carácter privativo del esposo. Lo no repartido corresponderá en esa proporción a la sociedad hasta marzo del 2004. 3) Se reclama igualmente por la demandada la inclusión de un crédito de la sociedad frente al Sr. Tomás por la cantidad que, de reservas de la empresa Carsal S.A, se destinó a ampliación de capital desde el año 2001. Pasivo: 1) No se admiten por la demandada las partidas correspondientes a los ordinales nº 3, 4, 5 y 6 de la propuesta de la parte actora. 2) Igualmente, y con oposición de la parte actora se reclama por la demandada la inclusión de las siguientes partidas: a) crédito de la esposa frente a la sociedad por la cantidad de 14.000.000 ptas obtenidos en 1999 por la venta de una vivienda privativa de ella que recibió como herencia. b) Crédito de la esposa frente a la sociedad por las cantidades abonadas por ella en concepto de contribución y seguro de la vivienda sita en Beloso Alto. c) Crédito de la esposa frente a la sociedad por las cantidades abonadas por ésta para el mantenimiento y seguro del vehículo Citroen AX, matrícula QE-....-EP.

TERCERO.- El día 15 de mayo de 2006 se celebró la oportuna vista, practicándose la prueba que fue admitida con el resultado que obra en los autos.

CUARTO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Don Eduardo De Pablo Murillo en representación de Don Tomás frente a Dña. Florinda representada en autos por la procuradora Dña. Mª Asunción Martínez Chueca, debo aprobar el Acuerdo alcanzado en la comparecencia ante el secretario sobre la inclusión de Partidas de Activo y Pasivo que constan en el Acta y que se expondrán a continuación y junto a ese acuerdo se han de incluir en el Activo y Pasivo las partidas debatidas y sobre las que se continuó el procedimiento que también se exponen a continuación. De esa forma el Inventario de la sociedad de conquistas de los litigantes citados queda compuesta por las siguientes Partidas de Activo y Pasivo: Activo.- Inmueble sito en Candanchu. Apartamento en el nivel siete bloque posterior, letra J del complejo urbanístico conocido como ' La Moleta'. Su valoración se hará por el contador partidor en la posterior liquidación. Mobiliario de la vivienda de Candanchú cuya determinación y valoración se hará por el contador partidor en la posterior liquidación. Vivienda sita en Miami playa, planta baja puerta nº 4 del conjunto urbanístico de Montroig, zona A calas. La valoración se hará por el contador partidor. Mobiliario y ajuar del piso de Miami playa cuya valoración se hará por el contador partidor. Vehículo Citroen AX QE-....-EP cuya valoración se hará por el contador partidor. Mobiliario de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 cuya valoración se hará por el contador partidor. Valores en al entidad Bbva Argentaria que se determinan en la partida A del punto 8 de la propuesta y los fondos existentes en Banesto y Balue Fim. Acción del club de golf de Gorraiz. Crédito de la sociedad frente al esposo por las cantidades invertidas por la sociedad en hacerle socio de la sociedad gastronómica de Napardi. Todas estas partidas se aprueban por acuerdo de las partes. Además procede incluir en el Activo las siguientes partidas: Vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Beloso Alto cuya valoración se hará por el contador partidor. Pasivo: Crédito del Sr. Tomás frente a la sociedad conyugal por la aportación a la misma de 2250000 pesetas. Crédito del Sr. Tomás frente a la sociedad por la aportación de 3312500 de pesetas a la sociedad. Estas partidas se incluyen por acuerdo de las partes y además se han de incluir en el Pasivo las siguientes partidas: Crédito de la Sra. Florinda frente a la sociedad conyugal por importe de 9000000de pesetas que aportó a la sociedad tras la venta de un bien adquirido por herencia. Crédito del Sr. Tomás frente a la sociedad por la cantidad que se determine por el contador partidor a la sociedad de gananciales tras la venta de la vivienda privativa que mantenía junto a sus hermanos en la Calle Serafín Olave de Pamplona. Crédito de la Sra. Florinda frente a la sociedad por las cantidades abonadas por ella tras la disolución de la sociedad económico matrimonial para la contribución Urbana y Seguros de la vivienda sita en la DIRECCION000. Crédito de la Sra. Florinda frente a la sociedad por las cantidades aportadas para el pago del seguro del vehículo Citroen AX mencionado en el Activo. Se desestiman el resto de las pretensiones de las partes y no se autoriza a la disposición de los Fondos de Bbva. No procede hacer expresa imposición de costas.'.

QUINTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 12 de marzo de 2009 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Fallo: Estimando Parcialmente, el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. Eduardo De Pablo Murillo, en representación de D. Tomás, frente a la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2008, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta ciudad en autos de proceso sobre formación de inventario para la liquidación de la sociedad conyugal nº 417/2005, Debemos Revocar Parcialmente, la sentencia recurrida, en los concretos pronunciamientos: A.- La que constituyó vivienda familiar de los ahora litigantes, ubicada en la DIRECCION000 nº NUM000, del barrio 'Beloso Alto', de esta ciudad de Pamplona, pertenece en pro indiviso a la sociedad conyugal de conquistas, que existió entre Don. Tomás y Doña. Florinda y Don. Tomás. La determinación de la cuantía del pro indiviso, se determinará, por el contador partidor, durante la realización de las operaciones liquidatorias, con arreglo a los criterios y determinación de cuantías que fijamos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. B.- Incluimos en el pasivo de la sociedad conyugal de conquistas un credito a favor del Sr. Tomás, frente a la sociedad conyugal, por importe de 73.774,03 €, acreditado a la fecha de la efectiva liquidación. Salvo que en la realización de las operaciones liquidatorias, se pueda concretar por el contador partidor, que el expresado importe de 73.774,03 €, fue distribuido por los ahora litigantes, en las operaciones de reparto de fondos que integraban activos financieros, que realizaron, los aquí litigantes. C.- Incluimos en el pasivo de la sociedad conyugal de conquistas ya expresada, un crédito del Sr. Tomás, frente a la sociedad conyugal de conquistas, por el importe, de 1.817.540 pesetas, con valor al año 1980 y que será actualizado, a la fecha de la efectiva liquidación. Confirmando, la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos. Sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.'.

SEXTO.- Preparado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante, éstos se interpusieron posteriormente dentro del plazo legal. El recurso extraordinario por infracción procesal se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.2º LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y se articula en cuatro motivos. Primero: la sentencia dictada por la Audiencia Provincial incurre en incongruencia al infringir lo dispuesto en el art. 218.1 LEC. Segundo: por error de derecho en la valoración de la prueba al infringir los arts. 216.1 y 319 LEC. Tercero: por error de derecho en la valoración de la prueba considerando infringido el art. 217 LEC. Cuarto: por error de derecho en la valoración de la prueba por infracción del art. 386 LEC.

El recurso de casación, a su vez, se interpone al amparo del nº 1 del art. 477 LEC y se articula en los cuatro siguientes motivos: Primero: por falta de aplicación del nº 4 de la Ley 84 del Fuero Nuevo en su redacción originaria. Segundo: por falta de aplicación del nº 8 de la Ley 84 del Fuero Nuevo en su redacción originaria. Tercero: por indebida aplicación de la Ley 89 párrafo 2º del Fuero Nuevo. Cuarto: por indebida aplicación de la Ley 89 párrafo 3º del Fuero Nuevo.

SÉPTIMO.- Por auto de fecha 4 diciembre 2009 dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como todos los motivos que en el mismo se formulan. En trámite de impugnación, la parte recurrida solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 5 de febrero de 2010 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 17 de febrero de 2010.

NOVENO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes actuaciones versan sobre la liquidación del régimen económico matrimonial existente en su día entre los ahora litigantes. Varias y diversas fueron las cuestiones controvertidas, la mayoría de las cuales fueron resueltas en las sentencias dictadas en las instancias, de modo que la cuestión a decidir en esta casación se concreta al examen del pronunciamiento hecho por la Audiencia respecto a la titularidad del inmueble que constituía la vivienda familiar. En síntesis las posiciones de las partes son las siguientes. A juicio de la parte solicitante del inventario, ahora recurrente, el inmueble en cuestión es un bien privativo que, por tanto, le pertenece exclusivamente, y ello por cuanto fue adquirido con dinero suyo; en concreto se argumenta que éste procedió de la venta de un piso privativo, sito en la calle Serafín Olave, en Pamplona. Tal tesis no es aceptada de adverso, quien alega que en la adquisición de aquél se empleó dinero de conquistas que el matrimonio tenía ahorrado, en concreto un millón medio de pesetas; habiéndose solicitado y obtenido, además, un préstamo por importe de otros dos millones de pesetas que también se destinaron a la referida adquisición.

La sentencia de primera instancia incluyó en el activo de la sociedad la vivienda familiar, sita en la DIRECCION000, en Beloso Alto, Pamplona, reconociendo la existencia de un crédito en favor del Sr. Tomás por la aportación hecha por él para tal adquisición. Tal pronunciamiento fue parcialmente revocado por la Audiencia Provincial, que no estimó justificada la aportación de dos millones de pesetas a la que acabamos de hacer mención; considerando, en cambio, acreditada la aportación del también referido millón y medio de pesetas. En esta resolución se declara la existencia de una situación de condominio contemplada en el artículo 1354 del Código Civil, defiriendo al contador partidor la concreción de la cuantía del pro indiviso.

No es ocioso añadir que nuestro examen se llevará a cabo dentro de los límites que marca la reformatio in peius, dado el aquietamiento de la parte demandada con la sentencia pronunciada en la segunda instancia, sólo recurrida por la parte solicitante del inventario.

El recurso se estructura en torno a motivos de infracción procesal y sustantivos. Comenzaremos nuestro análisis por los primeros, tanto por exigirlo así razones de lógica decisoria, como por el hecho de que la vulneración que se alega de diversas leyes del Fuero Nuevo será cierta si los hechos probados en la sentencia disentida fuesen modificados o corregidos.

SEGUNDO.- Análisis de los motivos de infracción procesal.

A.- Examen de la incongruencia.

En el primero de los motivos de infracción procesal se alega la vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incongruencia de la sentencia, que derivaría de no haberse pronunciado la sentencia sobre el destino dado por el recurrente a la cantidad obtenida por la venta del piso privativo, antes mencionado, titularidad privativa ésta no discutida.

El motivo ha de desestimarse. La incongruencia consiste en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y tal discordancia no se produce en el presente caso ya que la sentencia de la Audiencia no ha dejado de dar respuesta a ninguna de las pretensiones planteadas por la parte recurrente. Lo que sucede, en realidad, es que bajo el amparo de tal concepto la parte que recurre imputa al órgano de la apelación algo que ni podía ni debía hacer, cual es determinar cómo se adquirió el inmueble controvertido, que constituyó la vivienda familiar.

En este punto queremos llamar la atención sobre un extremo que es de la máxima importancia para la resolución de la litis, cual es el de la especialidad existente en esta materia en relación a la carga de la prueba. En efecto, conforme a la ley 82 del Fuero Nuevo - ley 83 en la redacción anterior a la reforma operada por la ley de 1 de abril de 1987 - 'se presumen de conquista todos aquellos bienes cuya pertenencia privativa no conste'. Tal presunción existe también en el derecho común, artículo 1361 del Código Civil, 'se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges'. Tal ley ha sido objeto de diversos pronunciamientos de esta Sala, (entre otras, ss 13 de diciembre de 1993, 25 de septiembre de 1998, 27 de diciembre 2002, 7 de junio de 2005, 12 de abril de 2006 y 29 de mayo de 2009) que han consolidado un criterio jurisprudencial conforme al cual la Ley 82 FN recoge una presunción de conquista respecto de aquellos bienes cuya pertenencia privativa no conste, de tal suerte que las dudas existentes sobre el carácter de los recursos invertidos en su adquisición, han de resolverse a favor del carácter de conquista, tanto en el ámbito de las relaciones inter-cónyuges como en el concerniente a terceros. Estamos ante una presunción 'iuris tantum', que, por tanto, admite prueba en contrario, prueba que ha de ser eficaz y bastante, exigiendo prueba suficiente y cumplida, no bastando las simples conjeturas; pudiéndose destruir la presunción con cualquier clase de prueba, valoración de la prueba que corresponde a la Sala de instancia, y que debe ser respetada en casación si no se muestra errónea o infundada.

Y también hemos dicho que tal presunción legal no es una presunción ordinaria sino que es un mecanismo de comunicación de los bienes entre los cónyuges en el matrimonio.

Retomando el estudio del motivo y de conformidad con lo que se acaba de decir, es obvio que no era misión de los juzgadores de las instancias el indagar la procedencia del dinero con el que se adquirió el inmueble en cuestión. El principio de aportación de parte obliga a las partes a proporcionar las pruebas necesarias para la prosperabilidad de sus pretensiones y, en el caso presente, a destruir la presunción de titularidad común del inmueble. Lo que incumbe a aquellos es valorar la prueba practicada y decidir conforme a ella la titularidad del bien, deber que ha sido cumplido; cuestión distinta es que se comparta o se discrepe de su criterio. Para acabar este extremo, cabe añadir que distinta de la incongruencia es la incoherencia del razonamiento jurídico, que de algún modo se imputa a la Audiencia en el recurso. Una sentencia puede ser congruente y no coherente o estar falta de motivación, ya que, como decimos, son cuestiones diferentes. En tales casos las denuncias concernientes a la falta de consistencia han de hacerse valer a través de los motivos de impugnación específicos que corresponda.

B.- Error en la valoración de la prueba.

En el segundo de los motivos de infracción procesal que se aducen en el recurso se reúnen dos alegaciones diferentes: en primer lugar la infracción del artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en segundo término, la del 319 de la ley rituaria.

Dispone el primero de los preceptos indicados que 'Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial'. A juicio de la parte recurrente la sentencia no tuvo en cuenta la declaración de la Sra. Florinda, aceptando que su entonces esposo percibió íntegramente el dinero de la venta del piso sito en la calle Serafín Olave. Tal declaración se enlaza con la declaración de renta y patrimonio, hecha conjuntamente por los hoy litigantes, correspondiente al año 1984, en la que se hace constar textualmente 'el valor de enajenación se invierte en 1984 en el terreno de la nueva vivienda y el resto se reinvertirá con posterioridad en la construcción'. Al no haberse tenido en cuenta por la Audiencia la fuerza probatoria de esta declaración, contenida en un documento público, se ha infringido, según la tesis del recurso, el artículo 319.

El motivo tampoco puede prosperar, no habiéndose producido ninguna de las dos infracciones que se denuncian. En primer lugar, el hecho necesitado de acreditación no es el de si el recurrente percibió íntegramente el dinero de la vivienda referida, lo que no se discute, sino si esa cantidad se empleó en la adquisición de la finca litigiosa; esta es la cuestión, y como quiera que ello no fue reconocido por la Sra. Esandi en ningún momento, no cabe reprochar al órgano de apelación el haber vulnerado el citado artículo de la ley procesal.

Por lo que concierne al segundo aspecto, esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el valor probatorio de las manifestaciones contenidas en las declaraciones de renta. Así, en nuestra sentencia 6/2006 de 12 abril, fundamento jurídico sexto, se dice 'aunque no se puede negar que una declaración en el impuesto de la renta o de patrimonio pudiera ser tomada como un acto propio de reconocimiento del carácter común o privativo de unos bienes consorciales litigiosos, especialmente en el propio ámbito tributario, parece mas prudente no reconocerles dicho carácter, pues no tienen el significado de actos propios que sean en todo caso «claros», «concluyentes e indubitados» o «de significación inequívoca»; evidentemente la declaraciones referidas no puede tener mayor valor que la confesión de ganancialidad o privatividad, a la que la jurisprudencia no reconoce carácter absoluto, sino que la considera como un medio de prueba, que debe ser valorado en el conjunto del armazón probatorio. Las declaraciones fiscales reseñadas, además, presuponen una calificación jurídica compleja que no tiene que ser porque ser asumida o conocida por los cónyuges en el momento de su declaración, y pudieron lícitamente los cónyuges en dicha declaración, necesariamente conjunta en 1980, presuponer que todos los bienes del matrimonio se debían declarar como comunes. Finalmente la declaración tributaria como acto propio no tienen carácter trasmisivo, ni negocial, y como acto obligatorio no es expresión de una voluntad o de un consentimiento del declarante, ni un acto concluyente del mismo; no genera confianza o expectativa en el cónyuge o en el trafico mercantil, y por ello no debe ser sacado de su propio contexto tributario, y de la interpretación mas favorable de las Leyes fiscales para los intereses patrimoniales del declarante; siendo la sanción de la irregularidad en la declaración la que prevean las Leyes tributarias, sin que tenga que ser el cónyuge declarante sancionado además nuevamente en el orden civil si su declaración fuera inexacta'.

Tal criterio ha de ser refrendado en la presente resolución.

C.- Examen de la carga de la prueba.

Se aduce, en el tercero de los motivos, que la sentencia recurrida vulnera el artículo 217 de la ley de ritos, reguladora de la carga de la prueba. El motivo ha de ser desestimado.

La sentencia de la Audiencia considera probado que para la adquisición de la finca litigiosa se empleó la suma de un millón y medio de pesetas que el matrimonio tenía ahorrado, basándose para ello, fundamentalmente, en el interrogatorio del Sr. Tomás, y más en concreto 'en el carácter clarísimamente evasivo de sus respuestas'. La argumentación de la Audiencia precisa de un necesario matiz. Señala el apartado segundo del artículo 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'Cuando las respuestas que diere el declarante fuesen evasivas o inconcluyentes, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, le hará el apercibimiento previsto en el apartado anterior'. Esta Sala no puede constatar que tal apercibimiento se produjera en la primera instancia, lo que obstaría la posibilidad de tener por ciertos los hechos objeto de la pregunta.

No obstante lo anterior, la cuestión carece de trascendencia práctica por cuanto que era el Sr. Tomás quien tenía la carga de probar que no se empleó dinero de conquistas en la adquisición de la finca, y ello por la antedicha razón de tener que destruir la presunción legalmente establecida. No se trata de tener que probar un hecho negativo, sino, sencillamente, de justificar su alegación de que la adquisición se produjo íntegramente con su dinero privativo.

D.- Examen de las presunciones.

En el último de los motivos de infracción procesal se alega la vulneración del artículo 386.1 de la ley procesal, regulador de las presunciones judiciales. Dispone el precepto en cuestión que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

El motivo ha de correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores. El hacer supuesto de la cuestión es un vicio casacional consistente, como repetidamente ha puesto de relieve el Tribunal Supremo (entre otras ss. 19 diciembre 2005 y 16 marzo 2007) y esta misma Sala (entre otras ss. 9 junio 2005, 17 mayo 2006, 13 noviembre 2007 y 11 diciembre 2008), en fundamentar un motivo de casación partiendo de premisas fácticas contrarias o distintas de las fijadas o consideradas en la resolución objeto de recurso, sin obtener previamente su sustitución, modificación o integración.

Ya lo hemos dicho líneas atrás y debemos reiterarlo, la cuestión a probar no es la de si el Sr. Tomás percibió íntegramente el dinero de la venta del piso de la calle Serafín Olave, sino cuál fue el destino de ese dinero, o por ser más exactos si lo empleó en adquirir la finca sita en Beloso. Del primer hecho no cabe deducir el segundo, no puede establecerse entre ambos un enlace preciso y concluyente, tan posible es decir que ocurrió así como afirmar lo contrario. De hecho, en la argumentación del motivo la parte recurrente se ve en la necesidad de apoyarse en otros elementos probatorios, sobre cuya falta de idoneidad ya nos hemos pronunciado en los razonamientos anteriores.

TERCERO.- Examen de los motivos sustantivos.

Como exponíamos al comienzo de esta sentencia el éxito de los motivos de fondo estaba condicionado por la previa estimación de los de infracción procesal, ya que al no haberse acreditado la adquisición integra del inmueble con bienes propios resulta inaplicable la ley 84, 4) FN (en la redacción que tenía con anterioridad a la ley foral 5/1987, de 1 de abril) cuya falta de aplicación se denuncia. Por idéntico motivo ha de desestimarse el segundo motivo, en el que se denuncia la falta de aplicación del apartado 8) de la precitada ley, ya que al no ser integramente privativo el suelo tampoco puede serlo lo edificado en él. La misma suerte, por los mismos motivos, ha de correr el tercero, en el que se aduce la indebida aplicación de la ley 89, párrafo segundo FN, ya que por todo lo expuesto es procedente la inclusión en el activo de la sociedad conyugal de una cuota de copropiedad sobre el solar y edificación del inmueble litigioso. Y, finalmente, ha de desestimarse el cuarto, ya que no cabe reconocer otras aportaciones privativas del Sr. Tomás, para la adquisición del bien, que las declaradas en la sentencia recurrida, por lo que no se ha infringido la ley 89, párrafo tercero FN.

CUARTO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas causadas en casación, a tenor de lo prevenido en el artículo 398 LECiv.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Eduardo De Pablo Murillo actuando en nombre y representación de D. Tomás.

2º.- Confirmar la sentencia 40/2009 dictada en grado de apelación el 12 de marzo de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra.

3º.- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en casación.

4º.- Devolver las actuaciones originales a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de procedencia con certificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.