Sentencia Civil Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 13/2009 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 13/09

SENTENCIA NUMERO 4/11

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dº. JESUS MARTINEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 20 de Enero de 2011

La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 13/09, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Almeria, seguidos con el número 196/05 , sobre reclamacion de cantidad, entre partes, de una, como Apelante Construcciones Edisan S.A, y de otra, como Apelada Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Tecnicos de Almeria representada la primera por el Procurador D. Dolores Galindo de Vilches y dirigida por el Letrado D. Alvaro Gonzalez Martinez, y la segunda representada por el Procurador D. Jose Molina Cubilla y dirigida por el Letrado D. Tomas Espinosa Peñuela.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Almeria, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 30 de Mayo de 2008 estimatoria parcialmetne de la demanda y desestimatoria de la reconvencion formulada.

TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de estimar integramente la demanda

CUARTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien se opuso y solicitó la confirmación de la mencionada resolución.

A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el pasado 20 de Enero de 2011 para dictar oportuna resolución.

QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que estimando en parte la demanda y desestimando la reconvencion formulada condena al Colegio Oficial de Aparejadores y arquitectos tecnicos a abonar a la empresa contratista Edisan la cantidad de 54.897,45 euros mas interes legal en virtud de un contrato de ejecucion de obra pactado entre partes, se alza la actora en Apelacion solicitando la estimacion integra de su pretensiones.

Varias son las partidas reclamadas por la contratista a la comitente a consecuencia de un exceso de obra previamente contratada a precio cerrado, debiendo analizar por separado cada una de ellas. Vaya por delante, asi rechazando los alegatos genericos de la demandada, la viabilidad juridica entre el contrato de obra asi pactado y las cantidades que ahora se reclaman segun la doctrina científica y jurisprudencial más reciente y autorizada, y que ha puesto de relieve la importancia que en el contrato de ejecución de obra pueden alcanzar las alteraciones derivadas de la complejidad de la prestación, su duración en el tiempo y otros factores de la más diversa índole, que imponen variación o desviación de lo realizado con relación a lo previsto, que pertenecen a la propia naturaleza y esencia del contrato, y que necesariamente pueden afectar y de hecho en el caso de autos afectan al precio según lo concertado, hasta el punto de que dicho elemento esencial puede perder su inicial carácter de "cerrado", cuando la circunstancialidad concurrente así lo determine en aras de la conmutatividad contractual y el equilibrio de prestaciones...»; por ello, la doctrina jurisprudencial concluye que "el precio cerrado estipulado en el Contrato de ejecución, dejó de ser tal....". Debemos partir, para la resolución del recurso de que efectivamente la doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1593 del C. Civil , admite el aumento de precio aún en supuestos de precio alzado cuando se acredita la modificación de la obra proyectada y eso supone aumento de obra.

Asi pues con tales premisas analizaremos la procedencia en su integridad que es lo que pretende la actora de las cantidades reclamadas.

SEGUNDO .-Con respecto a la cantidad reclamada por incremento de obra y que la sentencia determina en la referida cantidad identica a la que aparece en la liquidacion provisional realizada por la demandada, sostiene la contratista que la consecuencia juridica que ha aplicado el juzgador a pesar de reconocer la existencia de un aumento de obra y de mejoras, no es conforme a derecho pues existia segun la recurrente una valoracion dada por su perito, Sr Pedro Francisco que habria llenado el vacio de precios que refiere la sentencia o que podria subsanarse mediante la practica de una pericial en esta alzada que ya negamos. En efecto debemos negar como lo hicimos en el Rollo de Sala, Auto de fecha 18 de Marzo de 2009, al peticionar prueba en esta alzada, la practica de la pericial para determinar los precios por unidad nueva construida o mejoras, pues habiendose practicado pericial judicial pudo y debio insistir la parte en su pronunciamiento por el perito y no haciendolo no puede suplirse a tenor de lo establecido en el art 460 LEC en esta alzada pues tal prueba fue practicada tal como se desprende de la grabacion y segun obra en Autos el informe del Sr Constantino . Pero es mas tampoco se dio cumplimiento a las exigencias formales haciendo constar protesta por la no evacuacion en su caso de ciertos objetos de pericia, limitandose a solicitarlo la hoy recurrente como diligencia final y por ende discrecional para el juzgador que en este supuesto no considero oportuno acordarla.

La sentencia de instancia partiendo del informe pericial judicial llega a la conclusion de que efectivamente se realizaron partidas no incluidas en el proyecto asi como mejoras, si bien no pudieron ser cuantificadas, por falta de base o presupùestos tecnicos, pero de modo global determina la juzgadora que se realizo conforme al proyecto. Asi el Sr Constantino en Anexo I recoge una serie de partidas y que tambien refrenda la sentencia que no existiendo en el proyecto y no siendo recogidas en la liquidacion provisional se consideran procedentes por el perito, folio 2221 y 2222, pero que no puede valorar por la imposibilidad de determinar el coste de partidas pues solo figuran precios unitarios de contrata sin desglose o descomposicion de precios, siendo necesario disponer de los precios elementales y auxiliares base de los precios unitarios de cada partida contratados, vease apartado S) del informe pues de lo contrario cualquier otra valoracion sin tener en cuenta los precios descompuestos "careceria de rigor cientifico". En su minucioso y exhaustivo informe el perito judical refleja asi mismo partidas no incluidas en proyecto pero si admitidas por la Direccion facultativa si bien no existe acuerdo entre la constructora y la propiedad y que estas si pueden y deben ser valoradas con los unicos parametros existentes y que la sentencia tuvo en cuenta, la cantidad recogida en el Acta de liquidacion provisional de 9 de Enero de 2001, doc nº6 de la demanda, folio 1.097 ascendente a 54.987,45 euros. El perito Judicial rechaza por el contrario una serie de partidas que se reclaman por la actora relacionadas con un supuesto aumento del volumen de obra o incluso por inexistencia de proyecto adecuado, por cimentacion o en la estructura, y concluye que de modo general no supone una modificacion o diferencia con lo proyectado, fueras de las puntuales partidas que se recogen en su Anexo I. El propio Acta de replanteo aceptada por las partes, folio 1.343, excluye la existencia de las deficiencias en la estructura, cimentacion que se dicen, o falta de definicion en el proyecto. Frente al informe pericial judicial la actora pretende imponer las periciales de los Sres Lucio y Pedro Francisco . Con respecto al primero se limita a realizar una listado de modificaciones, exceso de mediciones, y mejoras o nuevas partidas no aceptadas, siendo todas ellas matizadas con criterios sin duda cientificos por el perito judicial y es considerado en sentencia menos fiable no solo por ser de parte, sino porque segun propias manifestaciones del perito en el acto del Juicio y que recoge la sentencia, tan solo comprobo el edificio in situ en corto espacio de menos de una hora. Rechazable resulta tambien segun la sentencia el informe del Sr Pedro Francisco , limitandose el mismo a efectuar una valoracion generica de la obra realizada sin aportar parametros ni referencias en las que se baso, concluyendo en la cantidad en la que lo hizo, tan solo restando el precio acordado al precio por el unilateralmente establecido de la obra. Dicha conclusion no es admitida por el Sr Constantino manifestando el perito su disconformidad con el mismo pues ni siquiera hizo constar con detalle exigido ante una reclamacion de este tipo, que partidas obedecian, aumento de obra, modificacion, obra no existente en proyecto ..de ahi que a pesar de lo solicitado en el recurso sea inviable valorar aquellas partidas que segun informe pericial procederia su reintegro pues se desconoce el valor dado a cada una de las partidas por el Sr Pedro Francisco limitandose a una valoracion de la obra en su conjunto restando el precio acordado y concluyendo de manera poco rigorista y cientifica que la diferencia es el aumento de obra, modificaciones y otros conceptos reclamados. Al folio 25 y ss del informe el Sr perito explicita los motivos de divergencia con el Sr Pedro Francisco de modo detallado insistiendo en la especialidad de la obra realizada por la complejidad tecnica y el empleo de medios constructivos no habituales, novedosos incluso para muchos tecnicos.

Las declaraciones del perito judicial son nitidas disintiendo del informe del Sr Pedro Francisco en cuanto no contemplaba para la valoracion de partidas "precios contradictorios descompuestos". Pretender como asi se solicita en el recurso "valorar las mejoras y unidades no previstas en el proyecto segun informe del Sr Pedro Francisco y en cuanto a su alcance las establecidas por el perito judicial" resulta imposible por lo ya expuesto sin perder de vista que solo han existido modificaciones puntuales no sustanciales, vease Anexo I del informe "partidas no existentes en proyecto, no reconocidas por la direccion facultativa y que se consideran procedentes"

Llegados a este extremo solo recordar la reiterada doctrina jurisprudencial en cuanto a la no valoración por parte de la juzgadora de instancia de los dictámenes de peritos obrantes en autos, de lo que la demandante parece discrepar, y que conlleva que deba partirse, en primer lugar, de lo dispuesto por el artículo 348 y que, al respecto, precisa que se valorarán "según las reglas de la sana crítica". El Tribunal Supremo ha insistido en que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" ( STS 20 de febrero de 1998 ).

Todo lo anteriormente expuesto permite extraer dos consecuencias inmediatas, cuales son, por un lado, la difícil impugnación de la prueba pericial, por cuanto que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana crítica", y, de otro lado, por cuanto que el artículo 348 de la LEC no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado. Y es claro que no nos encontramos ante tal supuesto pues la sentencia de instancia se basa en informe pericial judicial objetivo e imparcial realizado sin duda por persona con capacidad profesional para ello y que coincide prácticamente con el del Sr Amadeo , perito de la demandada que no pudo asistir a Juicio por fallecimiento.

TERCERO .-Respecto al abono de costes indirectos, y partiendo del informe pericial judicial, lo primero a destacar es que el retraso en la obra imputable al exceso de obra ralizado no contemplado en el proyecto es tan solo de 3 meses y no de 15 pues los otros doce se debieron a dificultades en la realizacion del proyecto complejo y novedoso por lo que el quantum solicitado por este concepto 176.514,25 euros parte de un presupuesto falaz, siendo que los gastos de telefono, gasolina, oficinas, maquinaria ausiliar,pago de personal y demas no se han acreditado por el actor a quien en virtud del art 217 LEC incumbia y en todo caso segun refiere el perito judicial, a quien la sentencia da absoluta credibilidad por su imparcialidad y objetividad, los costes indirectos de una obra forman parte del precio final de la obra y han quedado reflejados en el mismo. En este sentido el informe pericial en su apartado R) y luego ratificado es nitido. Los costes indirectos constituyen un porcentaje de costes directos, incluyendo los costes indirectos gastos de personal, oficinas, comunicaciones, derivados de medidas de Seguridad y Salud, corroborando esta conclusion el propio contrato de obra, vease folios 256 y ss, en concreto la estipulacion segunda, precio del contrato, " el precio es cerrado, sin variacion posible y comprende la totalidad de unidades de obra que sean necesarias para la construccion la construccion del edificio,..asi como el coste correspondiente a la aplicacion de medidas de seguridad y salud ". El perito manifesto que los costes indirectos forman parte del precio, no se determinaron de modo individualizado o descompuesto sino en un porcentaje. Añadio que tales costes en la practica habitual de redaccion de proyectos se acepta como porcentaje para una obra de duracion de 12 meses de 13% de cada unidad de obra, y partiendo del plazo de ejecucion 11,5 meses, resultaria un porcentaje de costes indirectos de 12,4%, concluyendo que en todo caso , pag 99 del informe, el incremento por repercusion de los nuevos costes indirectos por aumento del plazo seria 1,029759. No obstante insistio en que tales costes indirectos son incluidos en el precio de obra.

La cantidad de 25.919,52 que ahora se reclama en el presente recurso, como consecuencia del aumento de costos indirectos por la prolongacion del plazo de ejecucion e incremento de obra no procede por cuanto estarian incluidos como se ha expuesto en la cantidad correspondiente por exceso de obra y de la que tan solo se ha acreditado de modo fehaciente 54.897, 45 euros. Es mas, dado que tal peticion del recurso se apoya en el informe del Sr Pedro Francisco , dados su terminos genericos y poco exhaustivos de este, limitandose a proporcionar cantidades por alquileles, pagos de salarios, seguridad social,.. que desconocemos como se han obtenido, no aportandose documentacion alguna u otra prueba corroboradora, no puede ser otra la conclusion que su desestimacion.

La cantidad solicitada por retencion de certificaciones ascendente segun la actora a 37.130,89 euros ha de ser admitida por cuanto segun informe pericial y a la vista de las certificaciones practicadas y retenciones practicadas , aportadas por la demandada, doc nº13 de la contestacion de la demanda, quedaria justificada tras restar las otras 23 certificaciones, ascendiendo a un total de 6.435.794 pts, es decir, 38.679 euros que no consta haya satisfecho la propiedad a quien correspondia de conformidad con el art 217 LEC su acreditacion al ser hecho extintivo. No obstante y habiendose solicitado por tal concepto tan solo 37.130,89 euros, para no incurrir en incongruencia extra petita, esta sera la cantidad a satisfacer por retenciones.

No compartimos la conclusion de la sentencia en cuanto la retencion del 5% que quedaron en garantia , se compensaron por los innumerables defectos existentes, pues si bien es cierto que existen comunicaciones incluso notariales poniendo de relieve las mismas y exigiendo su subsanacion, no es menos cierto que en el momento actual tras recepcion definitiva en 2002, no consta existan deficiencias insubsanables habiendo transcurrido sobradamente el plazo estipulado para su devolucion. De haber cubierto las mismas con las retenciones, la demandada, deberia acreditar cumplidamente tal extremo. Partimos como ya dijimos con anterioridad de un contrato de obra que si bien se inicio por precio cerrado vario al modificarse por mutuo acuerdo de la propiedad y del contratista.

CUARTO.- De conformidad con el art 398 en relacion con el art 394 LEC siendo estimado en parte el recurso no procede efectuar condena en costas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 30 DE Mayo de 2008 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Almeria en los autos sobre reclamacion de cantidad de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolucion en el solo extremo de elevar la indemnizacion que debe satisfacer el Colegio de Aprejadores y Arquitectos Tecnicos de Almeria a la actora Edisan determinando la cantidad de 92.028,34 euros, sin efectuar condena en costas en esta alzada al ser estimado en parte el recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.