Sentencia Civil Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 675/2009 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000004/2011

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

En la Ciudad de Santander a once de enero de dos mil once.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 19 de 2008, (Rollo de Sala número 675 de 2009), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Santander, seguidos a instancia de La Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Santander contra Simeon Polidura S.L.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante SIMEON POLIDURA S.L., representado por el Procurador Sr. De la Vega-Hazas Porrua y asistido por la Letrado Sra. Alvarez Lainz; y parte apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA CALLE000 de SANTANDER, representada por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo y asistida por el Letrado Sr. Cubria Falla.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 14 de Mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de La Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Santander, frente a Simeon Polidura S.L., debo hacer y hago los siguientes pronunciamientos: 1) Declarar que las obras realizadas en la fachada de la Comunidad actora por la parte demandada suponen una modificación de elementos comunes. 2) Condenar a la demandada a restituir la fachada a su primitivo estado. 3) Cada parte soportorá sus costas".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada se alza contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de reposición al estado anterior de elementos comunes indebidamente alterados, y pretende la desestimación total de dicha demanda. Para ello, en el recurso se alegan diversos argumentos.

Por su parte, la demandada se opone al recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita porque condena a la restitución la fachada a su primitivo estado, sin precisar que es la fachada oeste que da a terreno común y en la que se modificaron las ventanas originales y que motivaron -en parte- la acción de la demandante, y no la lateral que da a la acera y en la que hay abiertas dos puertas tipo ROPER.

El motivo no se comparte porque el juez no da más de lo pedido que es la esencia de la incongruencia, y es claro que la fachada mencionada en el fallo de la sentencia no es cualquier fachada, sino aquella en que se encuentran las ventanas modificadas que, como expresa la resolución recurrida en consonancia con el escrito de demanda, son las que son objeto de este pleito.

TERCERO.- Un segundo grupo de motivos de apelación tiende a negar legitimación activa a la parte actora, bien por no acreditar ser presidenta de la comunidad, carecer de validez los acuerdos permisivos de su actuación o negar incluso la realidad de la constitución en régimen de propiedad horizontal del edificio de los litigantes.

Estos motivos deben ser desestimados porque: 1) Como con acierto indica la sentencia de instancia, el régimen de la propiedad horizontal existe desde el momento en que sobre un edificio concurren varios propietarios de pisos o locales, como es el caso; 2) Porque sí se adoptaron acuerdos, y estos no se impugnaron adecuadamente siendo por ello ejecutivos, tendentes a ejercer las acciones legales pertinentes en relación con las obras llevadas a cabo por el demandado; y 3) Porque a la postre es irrelevante el cargo orgánico de la Sra. María Luisa y si ésta es o no presidente, ya que, con independencia de la legitimación legal que ostenta el presidente de la comunidad, cualquier comunero está facultado para ejercitar las acciones que resulten en beneficio de aquella, y la Sra. María Luisa es indiscutidamente comunera, lo que le legitimaría sobradamente para promover este procedimiento en defensa de los intereses colectivos y supliendo la inacción de los órganos comunitarios.

CUARTO: Con el último motivo del recurso se viene a alegar que la actora carece de acción contra el hoy apelante ya que actúa abusivamente si se considera que se ha consentido anteriormente alteraciones similares a las ahora enjuiciadas. Al contestar a la demanda citó expresamente la variación de las carpinterías de las ventanas de pisos superiores, viéndose en las fotografías que existen de diversas clases (guillotina, deslizante, de dos hojas, oscilo-batientes de una...) y en la audiencia previa ampliación de las dimensiones de la puerta de acceso al portal, alteraciones que se han llevado a cabo sin permiso de la comunidad.

Comparando esas alteraciones con la modificación de las ventanas de la fachada oeste, rasgando una de ellas hasta configurar una puerta que son objeto de este juicio, procede en primer lugar expresar que siendo cierto la modificación de las carpinterías de las ventanas de los pisos superiores, lo que las imágenes no muestran ni hay ninguna prueba sobre ello es que se hayan variado las dimensiones o la función de los huecos de esas ventanas, cosa que sí ha hecho el demandado. En suma, las innovaciones en la carpintería, más o menos generalizadas, no son comparables con la intervención del demandado en las ventanas de la fachada oeste y por lo tanto su actuación no es análoga a la de sus convecinos. Este diferente comportamiento impide aplicar la doctrina difundida en el ámbito de la propiedad horizontal relativa a la proscripción del abuso de derecho en el ejercicio de acciones para restaurar alteraciones en elemento comunes cuando se han permitido al resto de copropietarios innovaciones generalizadas en aquellos elementos.

Y en segundo término, la modificación de la puerta del portal nunca puede esgrimirse como tácita autorización a un vecino a modificar un elemento común, sino decisión de la propia comunidad de llevar a cabo por sí y para sí tal alteración. Esta circunstancia impide también aplicar la mencionada doctrina relativa a la proscripción del abuso de derecho que se acaba de mencionar.

QUINTO : La íntegra desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte apelante de acuerdo con el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de SIMEON POLIDURA S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, a preparar ante este mismo órgano en el plazo de cinco días.

Una vez firme y con testimonio de la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.