Sentencia Civil Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 1192/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00004/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 1192/2010

Autos: de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1246/2009

Juzgado: de Primera Instancia nº 2 de Manzanares

SENTENCIA Nº 4

Iltmos/mas Sres/ras

Presidenta: Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO.-

CIUDAD REAL, a Trece de Enero de Dos Mil Once.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de PROCEDIMEITNO ORDINARIO nº 246/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de MANZANARES, a los que ha correspondido el Rollo nº 1192/2010, en los que aparece como parte apelante, "BIURRARENA SOCIEDAD COOPERATIVA,S.L. ", representada en esta alzada por el Procurador Sr. HERNANDEZ CALAHORRA, y asistida por el Letrado D. JULIO GARCIA AGUARON, y como apelada, "TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.", representada en esta alzada por la Procuradora Sra. OSSORIO GONZLAEZ, y asistida del Letrado D. ENRIQUE AVILA JURADO, sobre, Reclamación de Cantidad, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Manzanares, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha Diez de Mayo de Dos Mil Diez , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García de Dionisio Montemayor, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra BIURRARENA SOCIEDAD COOPERATIVA Y GRUCASA SERVICIOS, S.L. y en consecuencia CONDENO a dichos demandados para que, con carácter solidario, abonen a la actora la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS TRES EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (3.203,54 EUROS), mas los intereses legales en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero

.

Se condena a los demandados al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandados, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa apelante contratista principal de las obras en cuya ejecución se causó el daño, insiste en su escrito de recurso, en su ausencia de responsabilidad de reparar el daño, toda vez subcontrató los trabajos de excavación, siendo dicha empresa la responsable de dichos daños. Alega que la subcontrata era la empresa profesional en dicha materia, y niega concurra ninguna exigencia de responsabilidad por culpa in vigilando, toda vez no concurría ninguna facultad de dirección o dependencia.

SEGUNDO.- Tras revisar la prueba practicada en autos, entiende la Sala no procede exoneración alguna de la responsabilidad de la contratista principal y adjudicataria, no siendo aplicable la doctrina que excluye de responsabilidad en supuestos de daños efectuados por profesionales contratados, pues en este caso la contratista principal, profesional y adjudicataria, subcontrata con una tercera empresa la realización de determinados trabajos, sin que pueda entenderse excluida toda responsabilidad por los actos dicha subcontrata frente a terceros.

Como recuerda, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01 de Octubre del 2008 , "En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006 , "no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso".

Cuestiona, en primer lugar la recurrente, las apreciaciones que respecto a la dependencia realiza la Sentencia de Instancia. La Juez de Instancia razona la inexistencia de dicha independencia real, toda vez que la subcontrata realizó la obra por encargo de la principal, en base a los planos facilitados y siguiendo las instrucciones incluso de la administración adjudicataria. Igualmente detalla la reserva por parte de la demandante de las labores de dirección, supervisión, o inspección y la existencia de un técnico que inspeccionaba las obras.

Incide la apelante en la inexistencia de relación de dependencia en un plano formal, aduciendo que los planos fueron suministrados por el Ayuntamiento, que el propio técnico del Ayuntamiento advirtió la existencia de canalizaciones, hecho igualmente previsible, siendo la administración quien determinó donde soterrar los contenedores, y el hecho de que, a su entender, la responsabilidad es únicamente atribuible a la subcontrata, toda vez que sería irrelevante la petición de información sobre redes soterradas, cuando su existencia era patente, al existir en el punto donde se produce la ruptura dos tapas con el logotipo de la empresa perjudicada. Niega que la apelante hubiera omitido diligencia exigible alguna, siendo la subcontrata quien actuó como mejor le convino, haciendo caso omiso a las indicaciones de la apelante y del encargado de la obra del Ayuntamiento, actuando de forma temeraria.

Sin embargo, y pese a dichos argumentos, entendemos procede la ratificación de la Sentencia de Instancia, por cuanto mantuvo la facultad de dirección de la obra e instrucciones. Por lo tanto, independientemente de que se diera eventualmente instrucciones para una excavación manual en ciertos puntos, queda constatada, incluso de las manifestaciones vertidas en el escrito de recurso, que dicha vigilancia se quebró cuando, siendo patente como reconoce la demandada la existencia de redes, hecho previsible en suelo urbano, se omitió toda diligencia al ejecutar la excavación.

TERCERO.- Igualmente no son acogibles las alegaciones que pretenden exonerar toda responsabilidad al concurrir un caso de negligencia que se llega a calificar de temeraria. Ello reiterando los argumentos expuestos en el anterior fundamento, y que, como llega a señalar la propia apelante, al calificarse la temeridad del palista que se imputa a la subcontrata demandada, obliga a plantear una eventual culpa in eligendo, con base en el art. 1902 del c. civil , en cuanto a la idoneidad de la empresa con la que se subcontrata, dados los términos en el que se produce el evento dañoso y los propios hechos reconocidos por la apelante.

CUARTO.- Son de imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente, al verse desestimadas sus pretensiones (art. 1903 del código civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, ACORDAMOS:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por parte del Procurador Sr. HERNANDEZ CALAHORRA, en nombre y representación de " BIURRARENA SOCIEDAD COOPERATIVA, S.L. ", contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manzanares, con fecha Diez de Mayo de Dos Mil Diez , debiendo CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS , dicha resolución con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Contra esta resolución, no cabe recurso alguno.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ALARCON, ASTRAY Y MORE NO .-