Sentencia Civil Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 653/2009 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 653/2009

Procediment ordinari núm. 162/2008

Jutjat Primera Instància 1 Tremp

SENTÈNCIA núm. 4/2011

PRESIDENT:

En ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRATS:

En ALBERT MONTELL GARCIA

Na ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, tretze de gener de dos mil onze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de procediment ordinari número 162/2008, del Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Tremp, en virtut del recurs interposat per la demandant, Guadalupe , representada per la procuradora MARÍA FERRE TORNOS i assistida per la lletrada Carmen Vilanova Ramon contra sentència de data 30 de setembre de 2009 dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 653/2009. La part demandada, JOAQUIN ALONSO VAZQUEZ, representat per la procuradora MARIA TERESA SABATE AIGÈ i assistit pel lletrat JAUME J. MOLL GARCIA impugna l'apel·lació. És ponent d'aquesta resolució el magistrat ALBERT GUILANYA I FOIX.

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data 30 de setembre de 2009, és la següent: " FALLO. Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Guadalupe contra Joaquín Alonso Vázquez Construvigo, Obras y Reformas, con expresa condena en costas a la actora.

Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Joaquín Alonso Vázquez Construvigo, Obras y Reformas contra doña Guadalupe , y debo condenar y condeno a la demandada reconvencional al pago de la cantidad de 27.068,68 euros de los cuales 21.749,72 es en concepto de factura impagada y 1132 euros por el alquiler de los puntales hasta la fecha de contestación y demanda reconvencional y 4186,80 por el uso del andamio, y el resto de cantidades que se hayan generado desde 31 de mayo de 2008 hasta la actualidad en concepto de arrendamientos de los materiales, y condeno a la señora Guadalupe a devolver el material retenido en la obra, consistente en andamio de cinco tramos y cincuenta puntales, siendo que en el caso de no verificarse en el plazo de quince días la devolución del material se le condena al abono de dichos utensilios que se fija en 1392 euros por el andamio, y 1000 euros por los puntales, más el interés legal. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada reconvencional. [...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, la demandant, Guadalupe va interposar un recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat/ada ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 5 de gener de 2011 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER. La part actora recorre contra la sentència de primera instància i ho fa tot manifestant que concorre un error en la valoració de la prova al temps que es crea indefensió al no estar la sentència motivada en absolut. Argumenta que la jutge ha prescindit totalment de la pericial de l'arquitecte superior practicada com a diligència final i que ni tan sols esmenta, quan d'aquella es dedueix clarament la relació de causa a efecte entre el desmuntatge del teulat i el mal estat de les bigues de fusta al deixar la casa desteulada durant mesos permeten l'entrada d'aigua i neu. No és excusa parlar d'endarreriment en els pagament -argumenta l'apel·lant- atès que en el mes d'abril de 2007 la part actora ja havia pagat tot el que s'havia pressupostat, sent que el temps de durada de l'obra va excedir en molt el normal en aquest casos que hagués estat dos mesos enlloc dels més de 6 mesos que va durar. L'època triada va ser així mateix incorrecta ja que l'hivern és època de pluges, fred i neu; l'actor va requerir en diverses ocasions al demandat per tal de que protegís l'obra i no ho va fer més que amb una vela o tendal completament insuficient. Continua manifestant que no hi va haver increment d'obra ja que tot el fet estava inclòs en el pressupost i que a més la factura que pretén cobrar la demandada conté partides incloses al pressupost i amb preus incrementats diferents dels pactats. Acaba sostenint que no és possible que se la condemni a retornar la bastida ja que aquella ja va ser retirada per la part demandada i pel que fa als puntals estant a la seva disposició per quan vulgui retirar-los. En definitiva demana la revocació de la sentència amb estimació de la demanda i desestimació de la reconvenció.

La part demandada apel·lada s'oposa al recurs i considera que no escau admetre cap dels motius de recurs. Així i pel que fa a la presumpta equivocació en la valoració de la prova, sosté la part apel·lada que la jutge a quo sí que té en compte la prova practicada i així ho diu quan sosté que no hi ha hagut més incompliment que el de la part actora al no pagar el degut. Per altra banda la part actora fa una valoració esbiaixada de la prova pericial i solament té en compte la practicada a la seva instància i basada en fotografies i manifestacions del propi actor, però no té en compte ni la pericial de l'arquitecte tècnic que sí coneix perfectament l'obra o la documental en que consta les manifestacions de l'arquitecte superior de l'obra i d'on es dedueix clarament el mal estat anterior de les bigues i la casa en general. Per altra banda -continua argumentant- està perfectament acreditat l'increment d'obra que justifica la factura que es reclama, així com que la bastida si bé ja està retirada ho va ser amb posterioritat a la contestació a la demanda i reconvenció i el que es reclama és l'import dels llogues fins aleshores quan encara estava en poder de la part actora. En definitiva es demana la confirmació de la sentència i la desestimació del recurs.

SEGON . Així plantejats els termes del debat en aquesta segona instància, escau analitzar primerament la denúncia d'un presumpte error en la valoració de la prova i que la part actora lliga també a la manca de motivació de la sentència. Al respecte de la valoració de la prova escau recordar que aquesta Sala té reiteradament assenyalat que l'existència d'un error en la valoració de la prova com a motiu d'apel·lació només pot ser apreciat quan les conclusions obtingudes pel Jutjador de primera instància al valorar la prova practicada puguin arribar a ser il·lògiques, irracionals, absurdes o contràries a la raó, o quan hagi deixat de considerar com a prova objectiva alguna que la contradigui, però sense que aquest motiu d'apel·lació pugui servir per intentar substituir el criteri objectiu del Jutjador pel subjectiu i propi de l'apel·lant. No hi ha error de valoració en el cas d'autos en que la jutge a quo, malgrat el que sosté l'apel·lant, sí que efectua una valoració de la prova quan diu que no ha existit més incompliment que el de la part actora. Argumenta així mateix, en el fonament de dret Tercer, que no consta que les parts s'haguessin obligat a realitzar les obres en un temps determinat; que la constructora va abandonar l'obra per manca de pagament; que la demandada no va poder retirar les bastides i els puntals, al que afegeix que no ha quedat acreditat que els danys i perjudicis pretesos per l'actora hagin estat conseqüència d'una actuació negligent per part del Sr Leopoldo , doncs ja constava el mal estat anterior de la casa. En definitiva, estarà o no d'acord la part apel·lant en la valoració de la prova, però el que no pot sostenir-se és que no n'hi ha.

Arribats a aquest punt, i tot i sent cert que la sentència no esmenta la prova pericial, gens menys cert és, que és justament analitzant aquella que s'arriba a la conclusió que el jutge sosté. Diu la part apel·lant que no s'ha valorat la pericial practicada a la seva instància, el que no és cert, sinó que s'ha preferit la pericial de la demandada que no veu aquella relació de causalitat que sí veu la pericial de l'actora. Sabut és que de cops en un mateix assumpte es produeixen proves pericials que poden resultar en part o totalment contradictòries, i sent així el jutge a quo és lliure d'optar per donar major o menor credibilitat a qualsevulla d'elles, sempre és clar que s'actuï amb paràmetres de racionalitat. El Tribunal Suprem ha declarat en tot cas, que la funció del perit és la d'auxiliar al Jutge i en el supòsit de que existeixen dictàmens contradictoris el Jutge és sobirà per optar per un o l'altre, el que estimi més convincent u objectiu, és a dir, ofereixi una major aproximació a la realitat dels fets ( SSTS 9 de febrer de 1987 , 19 de febrer de 1987 i 6 de març de 1989 ).

En el cas d'autos, examinant la prova pericial amb aquells paràmetres de racionalitat esmentats, no pot negar-se valor probatori a la prova pericial de la part actora ni tampoc al de la part demandada, per bé que, la Sala, no pot considerar que l'opció del jutge a quo de partir de les valoracions fetes per la pericial de la demandada, estigui fora de la racionalitat o condueix a conclusions absurdes, ans al contrari ja que aquella prova s'ha produït amb majors garanties que la de la part actora. És evident que el perit de la part actora elabora el seu dictamen 4 mesos desprès dels danys, basant-se en comparacions amb unes fotografies que no han estat aportades a les actuacions i no han pogut ser sotmeses a contradicció, senyalant com a responsable aquella persona que li indica la pròpia part actora. Per contra la pericial de la demandada està perfectament fonamentada i elaborada per persona que coneix perfectament l'obra i a més corroborada en el fonamental per l'informe de l'arquitecte superior de l'obra, la Sra. Carlota , que consta en l'expedient administratiu acompanyat, i per les fotografies acompanyades també a les actuacions.

Cal afegir-hi que tampoc consta acreditat que en l'època en que la casa va romandre desteulada s'haguessin produït unes precipitacions d'aigua o neu importants. De fet el certificat que s'aporta del Servei Català de Meteorologia ni tan sols es correspon a aquell període, ja que aquell certificat fa referència als darrers mesos de 2006 quan en realitat el desteulament va començar al mes de febrer de 2007. Per últim i en aquest apartat relatiu a la relació de causalitat, cal assenyalar que amb anterioritat a les obres ja existien grans forats i obertures a la coberta de la casa, al que cal afegir que les bigues ja estaven en mal estat, com es dedueix tant de les manifestacions del Sr Anselmo com de la documental relativa al projecte de l'arquitecte superior Sra. Carlota al que abans hem fet esment. Escau doncs la desestimació d'aquest motiu de recurs.

TERCER. Pel que fa a l'existència o no d'increment d'obra i l'obligació de pagament, tot i que fos cert que ens trobéssim davant d'un arrendament d'obra concertat a preu alçat, (supòsit en el qual l' art. 1593 del C.c . no autoritza al contractista a demanar cap increment del preu pactat llevat del cas que s'hagi produït un augment d'obra i, al mateix temps, aquest augment hagi estat autoritzat o acceptat pel propietari, atès que això suposa una novació modificativa del contracte originari, que, com a tal, ha de ser expressament acceptada), malgrat tot, cal interpretar aquest precepte segons el criteri sociològic que estableix l' art. 3.1 del C.c . Així escau recordar que s'ha establert per part de la jurisprudència del Tribunal Suprem, (que val a dir que sovinteja en els casos en els quals, malgrat que inicialment es va contractar una obra a preu fet, les pròpies parts contractants introdueixen canvis mentre l'obra s'està encara executant, de manera que la que realment resulta acabada pot arribar a tenir importants modificacions envers la que s'havia projectat de bon començament), que per provar l'existència d'aquests acords no s'exigeix cap forma específica, per la qual cosa, a manca d'un conveni escrit, que sovint també acostuma a faltar, n'hi ha prou amb que existeixi una acceptació tàcita o implícita basada en fets concloents ( sentències del Tribunal Suprem de 23 de gener i 3 de desembre de 2001 i 25 de novembre de 2002 ). Aclareix al respecte la segona de les sentències esmentades que: "A falta de constancia documental, la prueba de esos acuerdos suele venir constituida, en cuanto al contratista, por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas y, en cuanto al dueño de la obra, por la plena constancia para él de esas obras sin poner objeción alguna, conducta reveladora de consentimiento tácito". Es planteja, així, un problema de càrrega de la prova, que segons la sentència de 25 de novembre de 2002 es soluciona en el sentit que correspon al contractista: "la prueba de la obra ejecutada, comprendiendo la inicialmente proyectada con las modificaciones y aumentos posteriores, así como el consentimiento del dueño a estas sucesivas ampliaciones (SSTS. 28-7-93, 15-6-94 y 2-1-95), por cuanto se trata de hechos constitutivos de su pretensión, y correspondería a los demandados acreditar los pagos efectuados dada la naturaleza de hecho extintivo".

Així les coses, és clar que hi ha hagut un increment d'obra respecte del que va estar el projecte inicial en que solament es va pactar l'arranjament de la façana i de la teulada però cap més actuació, quan en realitat s'han instal·lat també balcons, s'han fet llindars (dinteles), "planché" interior de fusta i formigó, s'han arranjat cantoneres de les finestres, s'ha pintat i muntat bastides de finestra i s'ha fet escopidors. De fet l'increment d'obra ha estat reconegut per la pròpia part actora, quan en la seva denúncia acompanyada com a Doc. 10 a la demanda, reconeix que es van encarregar treballs no pressupostats, i més clarament encara resulta de l'informe pericial del Sr Lucas (vegis pàgina 26 i ss. del dictamen) o de les manifestacions del testimoni Sr Anselmo quan manifesta que hi va haver increment d'obra i que " es va fer forjat" o que "el reforç perimetral no estava al pressupost". En definitiva el motiu de recurs tampoc pot triomfar i escau ratificar en aquest extrem també la sentència de primera instància.

QUART. Pel que fa a la bastida i als puntals, cal recordar que tot i ser cert que la bastida ha estat ja retirada, aquella retirada es produeix un cop s'ha contestat ja la demanda, sent que la part reconvinent el que demana és l'import del lloguer fins a aquell moment, i per tant quan es retira la bastida la quantitat demanada ja està produïda i ja és deguda, raó per la que no escau l'oposició que al respecte es fa. El mateix cal dir dels puntals pels que també la part demandada reconvinent va haver de suportar l'import del seu lloguer i encara no l'hi han estat retornats. En tot cas els imports queden plenament justificats mitjançant la testifical del Sr Juan Alberto que va ratificar les factures i certificats aportats per la part demandada reconvinent en acreditació d'aquelles despeses. El recurs doncs, ha de ser completament desestimat i confirmada completament la sentència de primera instància.

CINQUÈ. Atès el que disposa l' article 394 de la LEC en relació a l'article 398 escau imposar les costes de la primera instància a la part apel·lant.

Fallo

DESESTIMEM el recurs d'apel·lació interposat pel procurador Ferre contra la sentència de data 30 de setembre de 2009 del Jutjat de primera instància i instrucció de Tremp que CONFIRMEM en tots els seus extrems i amb expressa imposició a la part apel·lant de les costes causades en la present instància.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, ho pronunciem, ho manem i ho signem,

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.