Sentencia Civil Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 548/2009 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00004/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 548/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a veintinueve de noviembre de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 115/2008 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ARGANDA DEL REY seguido entre partes, de una como apelantes Doña Penélope y D. Franco , representados por el Procurador Sr. Navarro Cerrillo, Virgilio y de otra, como apelados Doña Yolanda y D. José , representados por el Procurador Sr. De La Cuesta Hernández, Mariano, sobre acción declarativa servidumbre medianera y reclamación de daños.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ARGANDA DEL REY, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "ESTIMAR LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina López Rincón, en nombre y representación de Doña Yolanda y Don José frente a Don Franco y Doña Maria Del Penélope y, en consecuencia, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1)DECLARO LA CONDICIÓN DE MEDIANERO del muro que había en la parte trasera del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 de Valdaracete que era contiguo y divisorio con la fina sita en la CALLE001 nº NUM001 propiedad de los demandados.

2) CONDENO a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

3) CONDENO a los demandados a que procedan a realizar cuantas obras sean necesarias para reponer el muro a su situación anterior al derribo, debiendo reparar los daños que han ocasionado a los actores con ocasión de dicho derribo. Para el caso de que no sea posible, les condeno a indemnizar a los actores en la cantidad en que han sido valorados tales daños y su reparación, según el informe del perito Sr. Doroteo , ampliado y completado en el acto del juicio, ascendiendo dicha indemnización a la cantidad de 7.192'82€.

4) CONDENO a los demandados al pago de las costas procesales". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Penélope y Don Franco , se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 8 de septiembre de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE ALFARO HOYS.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en cuanto a contradigan los siguientes.

PRIMERO.- Por doña Yolanda y don José , ante los Juzgados de Primera Instancia de los de Arganda del Rey se interpuso demanda de juicio ordinario frente a sus vecinos don Franco y doña Mª del Penélope ejercitando acción declarativa de servidumbre de medianería y solicitando además que se condene a los demandados a indemnizar por los daños y perjuicios causados como consecuencia del derribo del muro que consideran medianero.

Se alega en la demanda que doña Yolanda es dueña de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Valdaracete, la cual linda en su parte trasera y a través de un muro divisorio de medianería de 11,25 metros de longitud y de 3,20 metros de altura con el inmueble -ahora solar- de la CALLE001 nº NUM001 propiedad de los demandados. El día 21 de diciembre de 2007, don Franco y doña Penélope (demandados) demolieron la referida casa con una máquina excavadora y al mismo tiempo, también de forma imprudente, demolieron la pared medianera del inmueble que afectó al canalón de toda la fachada por dos sitios así como un poste central que sujeta el tejado de la vivienda de los actores. Con la demolición se ha dejado su vivienda desprotegida y sin seguridad, habiendo desaparecido enseres y maquinaria de obra allí existentes, aparte de los daños a que está sometida por los efectos de la lluvia a consecuencia de la demolición de dicha pared, canalones y parte de la cubierta, y valora tales daños en la cantidad de 3.596,41 euros según pericial que aporta realizado con fecha 26 de enero de 2008 por el arquitecto técnico don Doroteo . Por todo ello, solicitan que se dicte sentencia por la que se declare la existencia de servidumbre de medianería, que se condene a los actores a pasar por ésta declaración y a que realicen las obras necesarias a fin de reponer los metros de muro medianero derruido a su situación primitiva, así como a reparar el tramo de canalón destrozado y la parte de cubierta derruida existente sobre el muro derribado, o subsidiariamente, en el caso de que no se lleven a cabo tales obras, se indemnicen a los actores en la cantidad de 3.596,41 euros o la cantidad que en su caso se fije como importe de la reparación de los daños, con condena en costas.

Los demandados don Franco y doña Penélope contestaron a la demanda, oponiendo la excepción de falta de legitimación activa porque de la documental aportada por parte actora - contrato de compraventa del año 1956- se desprende que la parte trasera es un corral no existiendo ningún tipo de muro medianero, ya que en el párrafo 3º del contrato se indica "corral con portadas a la CALLE001 ", por lo que en la descripción inicial no había ningún muro medianero. Que según las escrituras de propiedad de la finca sita en la CALLE001 nº NUM001 y escrituras antiguas, se aprecia que ésta linda con un corral y no con una edificación lo que determina que el muro no es medianero, por lo que no se puede dañar algo que no pertenece a los actores. También alegan los demandados que el derribo por ellos realizado no se llevó a cabo de manera imprudente o temeraria y que los actores tuvieron conocimiento del derribo, por tanto bien podían haber retirado los enseres, aportando informe pericial de parte elaborado por doña Eloisa ( documento nº 5 de la contestación) del que se desprende que el muro derribado no es medianero, sino propiedad de los demandados ya que solo soporta la estructura del inmueble de la CALLE001 nº NUM001 , indicando que aparece una ventana en su planta NUM002 y el vertido del agua del muro en la zona de patio se hace hacia ésta propiedad lo que supone signos exteriores contrarios a la servidumbre de medianera. Por todo ello solicita la desestimación de la demanda.

Por la Juzgadora de instancia, con fecha 30 de abril de 2009 se dictó sentencia en la que, tras analizar las pruebas practicadas en la instancia, declaró la condición de medianero del muro que había en la parte trasera del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 del Valdarcete que era contiguo y divisorio con la finca sita en la CALLE001 nº NUM001 propiedad de los demandados, condenando a éstos a estar y pasar por ésta declaración, condenándolos también a que procedan a realizar cuantas obras sean necesarias para reponer el muro a su situación anterior al derribo, debiendo reparar los daños causados a los actores con ocasión de dicho derribo; para el caso de que no sea posible, les condenó a indemnizar a los actores en la cantidad en que fueron valorados tales daños y su reparación, según informe del perito Sr. Doroteo , ampliado y completado en el acto del juicio, ascendiendo dicha indemnización a la cantidad de 7.192,82 euros. También se condenó al los demandados al pago de las costas causadas en primera instancia.

Contra la citada sentencia se alzan los demandados Franco y Penélope , alegando, en síntesis, que debe estimarse la excepción invocada en la instancia de falta de legitimación activa de la parte actora porque no eran propietarios del terreno reivindicado, especialmente el actor don José , al ser propietaria con carácter privativo doña Yolanda a título de herencia, por lo que la actora incurre por partida doble en falta de legitimación activa; también añade que existe error en la valoración de la prueba porque no se ha analizado de forma rigurosa, habiéndose infringido el artículo 573 el Código Civil , el cual no se cita en la sentencia, sin haberse tenido en cuenta que existen signos externos contrarios que desvirtúan el carácter medianero del muro, apoyando sus argumentos en la doctrina de la STS de 13 de febrero de 2007 que dice que la medianería no es un derecho real de servidumbre, sino una comunidad de utilización incardinable en relaciones de vecindad; que la carga de la prueba debe recaer en la parte que ejercita la "acción reivindicatoria"; que si se analizan correctamente las pruebas periciales practicadas en los autos, en especial la aportada por la parte demandada y la realizada por el perito judicial don Camilo (al folio 161 de los autos), debe presumirse que el muro derribado no era medianero sino un muro de carga de la vivienda de los demandados, que en el suplico de la demanda se solicita con carácter subsidiario que se indemnice con un importe de 3.596,41 euros calculados para la reparación de los daños y la Juzgadora concede 7.192,82 euros al entender que los daños se habían duplicado por los argumentos que expuso el perito Sr. Doroteo en el acto de la vista que no son más que opiniones que carecen de toda fundamentación; que en todo caso tal indemnización no debió concederse por cuanto existe una satisfacción extraprocesal ya que se han ejecutado obras y el muro se ha levantado de nuevo. Por todo ello, solicita la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y ser absuelta de los pedimentos de la demanda. Los actores doña Yolanda y don José se opusieron al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Se alega por la parte apelante disconformidad con el Fundamento de Derecho primero de la sentencia de instancia por cuanto la recurrente considera que existe falta de legitimación activa de la parte actora al no ser éstos propietarios del muro y porque además no son propietarios del terreno reivindicado.

En primer lugar se ha de señalar que según se desprende del escrito de demanda, la parte actora no ejercita acción reivindicatoria sino acción declarativa de servidumbre de medianería y de condena por los daños y perjuicios causados.

En segundo lugar, en el escrito de contestación a la demanda, es cierto que la parte demandada invoca la falta de legitimación activa de los demandantes, pero la razón que aduce para ello es que la falta de legitimación se desprende del hecho de que la parte trasera de la propiedad de la parte actora es un corral, no existiendo ningún tipo de muro medianero, pero no se invocó en dicho escrito que la falta de legitimación activa incurriera por causa de que los actores no fueran propietarios de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Valdaracete. Esta última argumentación se adujo en el acto de la audiencia previa, en la que se dijo por la parte demandada que existía falta de legitimación activa de don José exponiendo en dicho acto que la excepción citada concurría porque los documentos aportados junto con la demanda únicamente acreditaban la propiedad sobre la finca de doña Yolanda .

Entiende la Sala que la cuestión no puede prosperar, pues fue resuelta acertadamente por la Juzgadora de instancia, quien manifestó en la sentencia que procedía desestimar la excepción de plano al no haberse formulado en forma en el escrito de contestación para su análisis en el acto de la audiencia previa la falta de legitimación del demandado don José por no ser propietario, ya que se trata de una excepción puramente procesal que debe ser ventilada con carácter previo en dicha fase previa. Por tanto, habiendo guardado silencio durante el proceso se entiende que la parte demandada se conformó y aceptó la relación jurídico procesal que ocupa cada parte en el litigio. En consecuencia, este motivo perece, siendo que la cuestión relativa a si el muro litigioso es o no medianero debe resolverse como cuestión de fondo, lo cual va a ser analizada por la Sala a continuación.

TERCERO.- En cuanto al fondo, la Sala debe analizar si el muro litigioso tiene el carácter de medianero.

El artículo 572 del Código Civil dispone que "se presume la servidumbre de medianería mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario:

1º. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

2º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

3º. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos."

La jurisprudencia ha señalado que cuando se colinda con un terreno no edificado es razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno en contrario ( en este sentido, STS de 5 de octubre de 1989 ).

Por otro lado, el artículo 573 del Código Civil establece que "se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:

1º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

2º Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relax o retallos.

3º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

4º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

5º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

6º Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

7º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.

En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados".

La jurisprudencia indica que las ventanas constituyen un signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, entendiendo que la propiedad de la pared pertenece exclusivamente al dueño de la finca que tenga a su favor la presunción fundada en el mimo, si bien esta presunción como iuris tamtum pueda ser destruida por una prueba en contrario ( SSTS de 19-6-1951 y de 11-5-1978 ).

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, de las pruebas practicadas en los autos se desprende que el muro litigioso no es medianero por los razonamientos que se exponen a continuación.

El informe pericial realizado por la arquitecto doña Eloisa (documento nº 5 de la contestación a la demanda) analiza el estado del muro previo y posterior a la demolición, aportando fotografías, en las que se observa que antes de ser derruido el muro contaba con una ventana en su planta primera (fotografía al folio 78 de los autos). En el punto 2.1 del citado informe la perito indica que el elemento lindero perteneciente a la CALLE001 nº NUM001 se trata de un muro de piedra y argamasa aproximadamente de 50 cm en toda su longitud, pero debido a su antigüedad y sistema constructivo no tiene una sección homogénea y "que sus primeros 4,70 metros tienen dos alturas, planta baja y desván, aparece en la planta alta una ventana y una pilastra adosada de 2,40 m de alienación. Los 2,80 m siguientes tan solo tienen una altura ...el resto del muro tan solo tiene 2 m de altura, discurre por la parte del patio de la vivienda, sirviendo únicamente de separación con la propiedad contigua. El elemento lindero perteneciente al inmueble de CALLE000 nº NUM000 es un almacén, construido posteriormente al edificio lindero, formado por una estructura de vigas trianguladas metálicas, con cubrición de capas de fibrocemento. Las vigas metálicas se apoyan sobre unos pilares de ladrillo. La evacuación de aguas de esta cubierta se hace con caída hacia el muro de CALLE001 NUM001 , recogiéndose el agua en un canalón perpendicular a la CALLE001 ."

También se aportan fotos previas a la demolición - página 4 del informe, al folio 77 de los autos) en las que "se puede observar la junta de dilatación estructural que manifiesta la independencia de sus estructuras portantes".

La perito concluye en su informe que el muro de la linde izquierda (parte del muro de los demandados de la CALLE000 nº NUM001 que linda con la CALLE000 nº NUM000 propiedad de los actores) no es medianero, ya que solo soporta la estructura del inmueble de la CALLE001 nº NUM001 , aparece una ventana en su planta NUM002 y el vertido de agua del muro en la zona de patio se hace hacia ésta propiedad.

Esta prueba pericial que, entendemos, no ha sido desvirtuada de contrario por cuanto aporta fotografías del muro antes de ser derribado, sirve para considerar que se destruye la presunción de medianería del muro en cuestión por los razonamientos de la perito así como por las fotografías aportadas en dicho informe. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 573 del Código Civil , debemos estimar en este punto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en el sentido de considerar que el muro litigioso no es medianero, simplemente sirve de linde entre las dos propiedades pertenecientes a las partes litigantes.

CUARTO.- Ahora bien, el hecho de que el muro no sea medianero no quiere decir que con su demolición no se hayan causado daños en la propiedad de la parte actora. Los daños quedan acreditados en el informe pericial judicial realizado por el arquitecto técnico don Doroteo , el cual a solicitud de los actores propietarios del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 cuya parte trasera linda con el inmueble- ahora solar- de la CALLE000 nº NUM001 , realizó dicho informe en el mes de septiembre de 2008 sobre la intrusión en la finca de los actores por las obras que se realizan por los demandados en la CALLE000 nº NUM001 . El perito observó - según indica en el informe- que se han ejecutado obras de movimientos de tierras y estructura que han invadido la finca de la CALLE000 nº NUM000 , que el muro ha sido demolido en su totalidad, incluyendo canalón y desplazamiento de bajante de la finca CALLE000 nº NUM000 . En consecuencia, queda acreditado que se han producido daños en la propiedad de los actores con la demolición del muro.

El perito de la parte actora don Doroteo en su informe realizado en fecha 28 de enero de 2008 coincide con el perito judicial en este punto al manifestar que con la demolición realizada por los demandados quedó afectado lo siguiente: la pilastra de fábrica de ladrillo de 35x35 que soportaba la cubierta ha sido eliminada totalmente, la parte de la cubierta existente sobre el muro derribado ha sido totalmente derruida y el canalón ha sido destrozado en varios tramos.

En consecuencia, considera la Sala que la parte demandada deberá efectuar las obras necesarias para subsanar los daños causados únicamente en aquello que es propiedad de los actores por la invasión referida.

Por todos los razonamientos expuestos, procede revocar en parte la sentencia de instancia y estimar en parte el recurso de apelación de los demandados en el sentido de declarar la condición de no medianero del muro que había en la parte trasera del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 de Valderacete que era contiguo y divisorio con la finca sita en la CALLE001 nº NUM001 propiedad de los demandados, pero debe mantenerse en parte la condena a la reparación de los daños causados únicamente en el sentido de que solo procede condenar a los demandados a reparar los daños que han ocasionado en la propiedad de la parte actora por la invasión en su propiedad al derribar el muro, debiendo realizar las obras necesarias para reparar la cubierta propiedad de parte actora que ha sido derribado (almacén- antiguo corral) así como los deterioros causados al canalón. Para el caso de que no sea posible la ejecución de tales obras, se condena a la parte demandada a indemnizar a los actores en la cantidad que se determine por la valoración de dichas obras de reparaciones referentes al canalón y cubierta afectados en ejecución de sentencia.

QUINTO.- Al estimarse en parte la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , no se imponen las costas causadas por el presente recurso de apelación a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Franco y doña Penélope contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera instancia número 3 de los de Arganda del Rey en los autos de juicio ordinario seguidos al número 115/2008 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución, en el siguiente sentido:

Declaramos la condición de no medianero del muro que había en la parte trasera del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 de Valderacete que era contiguo y divisorio con la finca sita en la CALLE001 nº NUM001 propiedad de los demandados.

Mantenemos en parte la condena de los demandados únicamente en el sentido de que éstos deberán reparar los daños que han ocasionado en la propiedad de la parte actora debiendo realizar las obras necesarias para reparar la cubierta que ha sido derribada así como los deterioros causados al canalón. Para el caso de que no sea posible la ejecución de tales obras, se condena a la parte demandada a indemnizar a los actores en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la valoración de dichas obras de reparaciones referente a canalón y cubierta afectados.

En cuanto a las costas de primera instancia, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. No se imponen las costas causadas por el presente recurso de apelación a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.