Sentencia Civil Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 724/2009 de 04 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00004/2011

Fecha: 4 DE ENERO DE 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 724 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandada: FARRACHE AURUM, S.L.

PROCURADOR:Dª Mª DEL CARMEN MADRID SANZ

Apelados y demandantes: Dª Marisa ,Dª Socorro Y Dª Almudena

PROCURADOR:D.JUAN FRANCISCO RODRIGUEZ MARTIN

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1730/2007

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 63 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a cuatro de enero de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1730 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 724 /2009 , en los que aparece como parte apelante FARRACHE AURUM, S.L. representado por la procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN MADRID SANZ ,, y como apelado Dª. Almudena , Dª Marisa , Dª Socorro representados por el procurador D. JUAN FRANCISCO RODRIGUEZ MARTIN, sobre resolución de contrato , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1730/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 63 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Lourdes Menéndez González-Palenzuela Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de Madrid se dictó sentencia con fecha 29 de Mayo de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"1.- Estimo sustancialmente la demanda presentada por Doña Marisa , Doña Socorro y Doña Almudena contra Farrache Aurum S.L.y, en consecuencia, declaro la nulidad absoluta de la escritura pública de ampliación de capital de Farrache Aurum S.L. (antes denominada Abtao 2 S.L.) que fue suscrito por las actoras en escritura pública otorgada el día 19 de julio de 2005 ante el Notario de Madrid Don Francisco José López Goyanes bajo el número 1.995 de orden de su protocolo, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al tomo 19106, libro 0, folio 17, sección 8º, hoja M3344184, inscripción 5ª.2.- Ordeno la cancelación en el Registro Mercantil de Madrid de la inscripción 5ª referida en el apartado 1.- anterior, así como la cancelación por el Registro de la Propiedad número 8 de los de Madrid de la inscripción 10ª de las obrantes respecto de la finca registral número 12.050, que figura inscrita a nombre de Abtao 2 S.L, a cuyo fin deberan remitirse los correspondientes mandamientos con todos los requisitos legal y reglamentariamente establecidos.3.- Declaro igualmente la nulidad absoluta de los contratos de arrendamiento y de opción de compra otorgados por las partes sobre el piso NUM000 NUM001 de la CALLE000 número NUM002 , de Madrid en fecha 1 de agosto de 2005.4.- Declaro la nulidad del préstamo disimulado concedido por Farrache Aurum S.L. a las demandantes, con las siguientes consecuencias:4.1 Se fija como cantidad entregada por la demandada a las actoras hasta el día 7 de octubre de 2008 la suma de 111.286,36 euros, a la que habrá de añadirse las cantidades que resulten de los vencimientos mensuales posteriores del préstamo hipotecario concertado con UCI que hayan sido abonadas por Farrache Aurum S.L., a razón de 1.317,63 euros por mes, según la acreditación y liquidación que la demandada deberŽefectuar en ejecución de esta sentencia.4.2 De la suma referida en el apartado 4.1 se declara ya pagada por las demandantes la de 9.870 euros. 4.3La única obligación de pago de las actoras será por la cantidad resultante de restar los 9.870 euros ya abonados a la suma fijada en el apartado 4.1 de este fallo, a cuyo fin las demandantes dispondrán de un plazo de tres meses a contar desde la fecha de esta sentencia.4.4.No ha lugar a la fijación de procedimiento especial alguno para el caso de impago por las actoras de la cantidad que adeudan a la demandada.5.- La parte demandada deberá correr con el pago de las costas causadas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Mª del Carmen Madrid Sanz, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- FARRACHE AURUM S.L. inicia sus alegaciones con unas consideraciones previas en que anuncia su discrepancia con la aplicación de la Ley de Usura al supuesto enjuiciado y el defecto de la Sentencia recurrida por incurrir en incongruencia extra petita y omisiva, invocando, en resúmen, el art. 319.3 LEC extensible a todas las instancias. A continuación plantea la nulidad de los contratos impugnando la argumentación del Fundamento de Derecho SEGUNDO en referencia a su simulación pues la operación celebrada fue un préstamo; la simulación supuso la transmisión fiduciaria de la vivienda pero que en realidad cumplía la función de garantizar la devolución del préstamo. Por lo tanto los tres contratos: ampliación de capital, arrendamiento y opción de compra, encubrían el préstamo y su garantía (o fiduciario). Tras citar el consentimiento viciado y la falta de objeto se combate la apreciación de indicios para deducir la simulación, distinguiendo los puntos que en principio partirían del valor de la finca, dato relevante para valorar las recíprocas prestaciones y en definitiva la causa. En este sentido indica el precio de la opción de compra, de 320.000 €, el 20% del interés resultante y el 6% del arrendamiento. Si se prescinde de la valoración económica de las recíprocas prestaciones y se sustituye por la de los indicios se incurre en error probatorio y así sucede citándose la supuesta situación económica asfixiante de las actoras, la intención inicial de la Sra. Marisa de obtener un préstamo hipotecario estando ya hipotecada la finca por 220.000 € de principal, la referencia al objeto social, la no aportación de un anexo inventario sobre mobiliario, el precio del arrendamiento en 1645 € o la conculcación de los derechos de los socios en relación con las Juntas (el poder para representarlas en virtud del que se transfirieron las participaciones a Balleto Valores S.L.). De todas formas, en la aportación de capital la transmisión de la finca no sería nunca un negocio fiduciario en garantía de un préstamo, sino una compraventa. Y así ocurre porque la finca se aporta por 62.002,63 €, la apelante se subroga en la hipoteca UCI con capital pendiente de 218.503,59 y se asume la descalificación por 30.000 €. En definitiva pagó 280.505,74 € (62.002,15 y la carga de 218.503,59 €), más 30.000 € de costes de descalificación; en total 310.505,74 €. El informe UCI da un valor de 329.110 € sin coste de descalificación y un precio de vivienda similar sería de 310.000 € por lo que el precio de la opción de compra, de 320.000 €, es proporcionado atendiendo a otros conceptos. Las operaciones son neutrales y tampoco es desproporcionada la rentabilidad bruta del 6,34 % por el arrendamiento (renta de 1645 € sobre 311.181,74 €, precio de adquisición). El tipo de interés final del 20% no puede considerarse usurario.

SEGUNDO.- Sobre el préstamo con garantía de la vivienda, carácter usurario y tipo de interés y tras denunciar la doble incongruencia continúa la recurrente que no puede considerarse ineficaz el pacto fiduciario pues la "fiducia cum creditore" o transmisión formal de la propiedad en garantía de la devolución de un crédito a modo de hipoteca está admitida. Por otra parte los cálculos realizados ( su doc. 13) arrojan unos intereses que no se pueden considerar usurarios (20% en operaciones equivalentes) habida cuenta las operaciones en 2005. Termina el apelante resumiendo los pagos realizados por las actoras por las rentas de septiembre, octubre y noviembre de 2005,4935 €. No se pueden incluir la renta de Agosto de 2005 ni la fianza; tampoco la renta de Diciembre de 2005. Planteado, pues, el recurso en los términos que en síntesis antecede, conviene analizar en primer lugar la cuestión alegada sobre la nulidad de los contratos y sobre cuya argumentación la sentencia la nulidad de los contratos y sobre cuya argumentación la sentencia recurrida se centra en su simulación (Fundamento de Derecho SEGUNDO). Para mayor exactitud la resolución de instancia que, en efecto, aprecia la simulación de los contratos, no sólo analiza la modalidad de la fiducia cum creditore sino que tras comparar el supuesto del que aplica la doctrina del Tribunal Supremo se decanta por el pacto comisorio. En este punto hay que partir de los negocios jurídicos celebrados: un aumento de capital social de Abtao 2, S.L. suscribiendo 40.000 nuevas participaciones sociales con la aportación del piso de las actoras valorado en 40.000 €, descontada la carga hipotecaria; el contrato de arrendamiento sobre la misma vivienda por dos años y la opción de compra por igual plazo y precio de 320.000 €.

TERCERO.- Esos datos expuestos con detalle en el Fundamento de Derecho PRIMERO se completan con otro negocio jurídico y es que también se otorgó un poder en virtud del cual D. David transmitió las participaciones de las actoras a Balleto Valores S.L. un año después. Hasta aquí, quiere decirse que con la aportación de la vivienda de la CALLE000 nº NUM002 , NUM000 NUM001 de la Sra. Marisa y sus hijas Socorro y Almudena el 19 de Julio de 2005 para la ampliación de capital de Abtao 2, se articularía lo que la demandada aquí apelante considera una venta. Pero esta operación no es aislada sino que pocos días después, el 1 de Agosto se firman dos contratos, uno de arrendamiento sobre la misma vivienda aportada, por dos años y otro de opción de compra por igual plazo (los docs. 4 y 5 de la demanda). Se cierra de esta manera una suscripción de capital con una titularidad del 25 % aportando el piso valorado en 40.000 € pero con unas prestaciones a favor del nuevo propietario/arrendador que se traducen en la adquisición de la vivienda con el arrendamiento y la opción de compra. Para las anteriores propietarias del piso esas tres operaciones, más el alcance de aquel poder y sus efectos, suponen la transmisión del inmueble y de las participaciones sociales suscritas (40.000 de un euro de valor nominal cada una). Interesa destacar ante esta situación toda la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho PRIMERO de la sentencia apelada a propósito de la existencia de la causa, su falsedad o ilicitud; de la simulación revelada por pruebas indiciarias y su interdependencia, es decir, el binomio causa-simulación (páginas 9 y 10 de la sentencia). No es necesario abundar en su exposición ampliamente desarrollada y que se da aquí por reproducida con la conclusión sentada al comienzo del Fundamento de Derecho SEGUNDO, es decir, que se trata de unos contratos simulados y que la verdadera operación celebrada entre las partes fue un préstamo sirviendo las operaciones simuladas como elemento de garantía de la devolución del dinero prestado. Baste ahora dejar señalado un punto decisivo; la cantidad del préstamo, cuestión que se resuelve en el F.D. TERCERO.

CUARTO.- A efectos de fijar la repercusión de estas simulaciones sí conviene reiterar siquiera esquemáticamente las seis características de la venta en garantía de un préstamo pues la "causa fiduciae" no es propiamente la enajenación llevada a cabo sino el afianzamiento que se pretende del débito mediante una compraventa que convierte al fiduciario en sólo propietario formal. Tales características (p. ejemplo S.T.S. 26 de Julio de 2004 recogida en S.S. de esta A. P. de Madrid de 18 de Junio de 2010, Sección 14 ª ó 23 de Febrero de 2009 de esta misma Sección 25 ª) son las siguientes:

" 1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2º. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

3º. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley (art. 6.4 Cód. civ.). "

De cuanto llevamos dicho resulta que aquella triple contratación fue nula al tratarse de una mera simulación tras la que se ocultaba un préstamo, faltando, en consecuencia, la causa del negocio jurídico por no tener realmente las partes la intención transferir el dominio a cambio del pago de un precio :" ...La Sra. Marisa vendería ......", según expresión ilustrativa de la demandada ( pag.3 de su contestación). Por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1275 C.C ., no producen efectos; pero la nulidad deja al descubierto el contrato disimulado que es el préstamo, momento en que debemos enlazar con el F.D. TERCERO donde se resuelve la nulidad del préstamo por considerarse usurario (art. 319.3 LEC en relación con el art. 1 de la Ley de Usura ). Llegados a este punto tal consideración se apoya en los cálculos del tipo de interés inferido de los datos obrantes en el proceso (párrafo cuarto de la pag.14 al folio 368) quedando estimado en un 20% de interés anual, aproximadamente cuatro o cinco veces superior al interés legal del dinero, del 4% y 5% para los años 2005,2006 y 2007. Ahora bien, como recuerda la S.T.S. 7 de Mayo de 2002 la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario y las objetivas y subjetivas de las partes. Esta misma Sección 25ª en S. de 23 de Julio de 2009 resolvió un supuesto sobre interés del 22,2% para un contrato de 2004 sin estimarlos usurarios pues no basta que los intereses sean superiores a los normales del dinero. Hay que acreditar de modo objetivo la situación de extrema necesidad o inexperiencia. También la S. 15 de Marzo de 2010 de esta A.P. Madrid (Sección 12 ª) abunda en estos extremos al aplicar los arts. 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura a unos intereses del 20,28 % para una deuda de 2005 sin considerarse usurarios a pesar de ser superiores al interés normal del dinero. Tampoco en S. 12 de Mayo de 2010 (Sección 10ª A.P. Madrid ) sobre unos intereses del 18,75% recordando que pueden existir razones que lo justifiquen como pueden ser los particulares riesgos asumidos por el acreedor. Aunque en la valoración del Juzgador de instancia se alude a los factores de dificultades económicas de la Sra. Marisa lo que se expone son las de acceder a créditos en la banca y otras deudas. No se cuestionan tales dificultades económicas ni que las mismas motivasen las operaciones pero a cambio tampoco se pueden ignorar la carga hipotecaria asumida por la demandada, los costes de descalificación y las valoraciones de inmuebles similares, más costes fiscales por el ejercicio de la opción conforme se apuntó en el F.D. PRIMERO de esta resolución, de modo que no es apreciable la calificación de usurarios de unos intereses del 20% por razones de extrema necesidad o abuso, con desproporción palmaria de prestaciones o ventajas exclusivas para el acreedor. Si tenemos en cuenta que son esos intereses del 20% los fijados en sentencia, no otros superiores, punto no controvertido en esta alzada, se está en el caso de concluir sosteniendo que no son usurarios. En consecuencia, al no hacerse otra cuestión de los tan citados intereses del 20% debe mantenerse la validez del préstamo como negocio disimulado. La solución última ha de contemplar la confirmación de los puntos 1,2 y 3 del FALLO de la sentencia recurrida sin que exista incongruencia por acordarse la cancelación de la inscripción registral pues se trata de un pronunciamiento que se solicitó e integrado en la causa de pedir , siendo reiterada la jurisprudencia que autoriza al órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan cuando se respeta la causa de pedir como aquí sucede. En cuanto a la incongruencia omisiva a que se alude como cuestión previa igual que la anterior, se trataría de un supuesto denegatorio de la pretensión ejercitada precisamente por el contrario, a quien correspondería su impugnación. Conclusión de lo expuesto es que procede estimar parcialmente el recurso, lo que supone revocar el punto 4 y las consecuencias señaladas en los subapartados 4.1 a 4.3 incluído, por traer causa de una nulidad del contrato de préstamo que se deja sin efecto. Al mismo tiempo y puesto que la estimación de la demanda es parcial, también quedará sin efecto la imposición de costas de la primera instancia, conforme al art. 394 LEC .

QUINTO.- Por aplicación del art. 398 LEC no procede imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por FARRACHE AURUM, S.L. contra la sentencia de 29 de Mayo de 2009 del JPI nº 63 de Madrid dictada en procedimiento 1730/07 revocamos también parcialmente dicha resolución. En su lugar y con estimación parcial de la demanda dejamos sin efecto sus apartados 4,4.1,4.2 ,4.3 y 5 del FALLO y confirmamos el resto de dicha sentencia ; sin imposición de las costas causadas en primera instancia ni en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.