Sentencia Civil Nº 4/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 370/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 370/2010

Autos no 938/2009

Jdo. 1a Inst. no 2 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de enero de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dona Vanesa , contra la sentencia dictada en los autos no 938/2008, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 2 de La Orotava, promovidos por dona Vanesa , representada por el Procurador dona Patricia Carracedo García y asistida por el Letrado dona Luz María Sosa Fernández contra don Felipe , representado por el Procurador don Juan Pedro González Martín y asistido por el Letrado don Manuel de Tomás Martí, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Trinidad Cuesta Campuzano, dictó sentencia el diecisiete de febrero de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales dona Patricia Carracedo García, en nombre y representación de dona Vanesa , como parte demandante, frente a don Felipe , como parte demandada, procede acordar la disolución por divorcio del matrimonio formado por dona Vanesa y don Felipe , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento. Igualmente, procede acordar las siguientes medidas definitivas derivadas de la disolución matrimonial:

Mantener la patria potestad compartida de la hija menor, Gracia .

Atribuir a la madre, dona Vanesa , la guarda y custodia de la hija menor, Gracia .

No establecer un régimen de visitas, comunicaciones y estancias cerrado con la hija menor, Gracia , a favor del progenitor no custodio, Felipe . De modo que ambos podrán relacionarse según lo estimen oportuno.

Atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 planta de La Orotava a la madre, dona Vanesa , quien convive con la hija menor, Gracia .

Imponer al padre la obligación de contribuir, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor, con la cantidad de trescientos (300) euros mensuales. Esta cantidad deberá ingresarse, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta a tal efecto designada por la madre. La cuantía referida habrá de actualizarse, anualmente, conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, con efectos a partir del uno de enero de cada ano y comenzando el día uno de enero de 2011. Esta obligación se mantendrá hasta que la hija alcance la mayoría de edad o, en su caso, la independencia económica.

Los gastos extraordinarios que genere la educación y atención de Gracia deberán ser cubiertos, por mitades, por ambos progenitores, previo acuerdo de éstos. Si no fuera posible alcanzar un acuerdo, será necesaria autorización judicial previa.

No procede conceder pensión compensatoria alguna a dona Vanesa .

Una vez firme la presente resolución, líbrese comunicación al Ilustrísimo Senor juez encargado del Registro Civil correspondiente, acompanando testimonio de la misma, a fin de que proceda a la práctica de los asientos que corresponda, debiendo remitir a este juzgado testimonio del acta de anotación practicada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora, acordó la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes y acordó las medidas que han de regir el mismo, se alza la propia progenitora demandante por entender no ajustados a Derecho la relativa a la cantidad establecida en concepto de alimentos a favor de la hija menor común, por entenderla insuficiente, así como la no fijación de pensión compensatoria a su favor.

SEGUNDO.- La resolución recurrida senaló que el progenitor recurrido ha de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de dicha hija la suma de trescientos euros mensuales, propugnando el apelante que se fijen en la suma de cuatrocientos.

Es preciso recordar que el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC , que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como sí hace el artículo 146 CC , a que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento", que supone que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen con especificidad y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello hace que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a las necesidades que resultan en cada concreto momento, atendiendo al estatus social en que se enmarca, pero no, en modo alguno, que se identifique con un derecho del hijo a percibir un tanto por ciento de los emolumentos o ingresos de carácter económico de que dispongan los progenitores, ya se trate de rentas, sueldos o precios de compraventas u otros negocios jurídicos, por cuanto entre padres e hijos no hay comunidad de bienes, a menos que expresamente la establezcan, a diferencia de la sociedad conyugal y la presunción legal de ganancialidad; por lo que, como se ha dicho, la cuantificación de los alimentos ha de hacerse acomodando "las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento", como imperativamente establece el artículo 93 CC . Por lo que, atendiendo a la relevancia constitucional de la obligación de alimentos que resulta del artículo 39.3 de la Constitución al disponer que: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", y a lo dispuesto en el Código Civil en su artículo 154 1.1o , que impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral", en este ámbito de "relaciones paterno filiales" que concreta el artículo 93 CC de circunstancias económicas en atención a las necesidades de los hijos en cada momento, es lo que debe de tomarse como punto de referencia para la cuantificación.

Y, así, en tal sentido, es claro, que a la vista de lo actuado y ponderando las circunstancias concurrentes y datos obrantes, como la edad de la menor y sus necesidades ordinarias, reconocidas por la apelante, la cualificación de peluquera de la madre, que aún habiendo cerrado el negocio que regentaba, no ha acreditado incapacidad para el trabajo, y la situación de jubilado del esposo, con ingresos en torno a mil quinientos cincuenta euros por ello, y sin que se hayan acreditado otros ingresos, debe de estimarse adecuada la suma senalada en la resolución de instancia.

TERCERO.- La resolución recurrida senaló la improcedencia de fijar pensión compensatoria alguna a favor de la ex esposa, la cual pretende que se fije en la suma de doscientos euros mensuales.

Es doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la materia plasmada, entre otras, en Sentencia de 10 de febrero de 2005, Recurso de Casación 1876/2002 , luego citada por la de 28 de abril de 2005 , lo siguiente:

a) Que del tenor del artículo 97 del Código Civil ("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...") «se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios»

b) Que «La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio , regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios »,

c) Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: «la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempene o pueda desempenar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.» .

La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que se haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : «...todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss. ). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que senale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)» , razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

En el presente caso, no cabe hablar, como concluye el Juzgado de instancia, de la existencia del equilibrio fundamentador de la pensión, teniendo en cuenta los ingresos que percibe el recurrido que han quedado consignados, su situación laboral, y fundamentalmente que no ha quedado acreditado que la exesposa, que cuenta en torno a dieciocho anos menos que su exesposo, tenga incapacidad alguna para trabajar en la actividad que venía desarrollando o cualesquiera otra, ni la razón por la que dejó dicha actividad. Por ello, partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones, y tras valoración conjunta y objetiva de la prueba obrante en autos, cabe decir que procede desestimar este motivo, al considerarse correcta la no fijación de la pensión por desequilibrio del art. 97 del C.C . a favor de la solicitante, pues la sentencia de instancia efectúa un análisis razonado y razonable de las circunstancias concurrentes, personales, familiares y económicas del matrimonio.

CUARTO.- Lo anteriormente expresado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en esta alzada, en atención a la contingencia y especial naturaleza de los hechos debatidos, de conformidad con la excepción primera prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Vanesa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de La Orotava en los autos no 938/2008; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.