Sentencia Civil Nº 4/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 184/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 184/11

APELANTE: COLCHONES BIFOR S.A.U. / Anibal

Procurador: Lorenzo Gómez Monteagudo

APELADO: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE COLCHONES BIFOR S.A.U.

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 4

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

D. Manuel Jesús Marín López

En Albacete a diecinueve de enero de dos mil doce.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1097/07 de juicio de Concurso Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por Colchones Bifor, S.A.U. y Anibal contra Administración Concursal de Colchones Bifor, S.A.U., con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2.010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Con estimación de la solicitud de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal: 1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de COLCHONES BIFOR S.A.- 2. DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación Don Anibal .- 3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Don Anibal , a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por dos años así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.- Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y al Registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de las sanciones impuestas a Don Anibal .".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por Colchones Bifor, S.A.U. y Anibal , representados por medio del Procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo, bajo la dirección del Letrado D. J.A. Muñoz-Zafrilla, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, bajo la dirección del Letrado D. José Luis Monge González, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo el Procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo en nombre y representación de Colchones Bifor, S.A.U. y de Anibal y D. Mariano , D. Jose Luis y D. Alonso como Administradores Concursales de Colchones Bifor, S.A.U. Y habiéndose otorgado el recibimiento a prueba en esta instancia, se señaló día para la celebración de la vista del presente recurso de apelación, la cual tuvo lugar el día 10 de enero de 2.012 en cuyo acto informaron los Letrados directores de las partes y el Ministerio Fiscal en apoyo de sus respectivas pretensiones.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Suplente D. Manuel Jesús Marín López.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil de Albacete dicta sentencia, de fecha 3 de julio de 2010 , en el incidente de calificación del concurso de la compañía mercantil "Colchones Bifor S.A.U.", mediante la cual se estiman las pretensiones de la administración concursal, declarando el concurso como culpable, resultando afectado por tal calificación don Anibal , que es condenado a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por dos años y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

Frente a esta sentencia interponen recurso de apelación la mercantil "Colchones Bifor S.A.U." y Anibal . Aunque se trata de un recurso muy extenso, dividido formalmente en cuatro motivos de impugnación (uno preliminar, al que siguen otros tres), en realidad el recurso se basa en un único motivo: la inexistencia de una doble contabilidad en la empresa concursada. Por eso, a juicio del apelante, el concurso no puede ser calificado de culpable, al no ser de aplicación el art. 164.2.1º de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Aunque no utilizan estos términos, denuncian los apelantes una errónea valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia. Sostienen que de las pruebas obrantes en autos no cabe concluir, como hace la sentencia apelada, que existe una doble contabilidad en la mercantil concursada.

Una vez más debemos comenzar por plantearnos el alcance del error en la valoración de la prueba en el recurso de apelación. La naturaleza del recurso de apelación, dado su carácter "ordinario", permite al Tribunal conocer -íntegramente- de la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no solo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias que se someten a su nueva revisión, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2003 ). No se trata tanto de comprobar si la convicción sobre los hechos realizada por el Juez "a quo" y las consecuencias jurídicas de éstos derivada está dentro de los márgenes legales y posibles (de modo que de ser así no quepa llegar a otra convicción sobre los hechos controvertidos o sean éstos intocables o intangibles), sino si se está de acuerdo con dicha convicción de primera instancia y con sus consecuencias legales, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primeras instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto y se coincide en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa. Por ello se permite legalmente el recurso basándose el apelante en "error" en la apreciación de la prueba (no en ilegalidad en la ponderación, por otro lado imposible cuando las normas reguladoras de la apreciación de la prueba son admonitorias y remitidas en el modo de realizar a la "sana crítica"). En esta dirección también la STS de 19 de diciembre de 1991 dice que "la apelación comporta la voluntad del apelante de someter al tribunal superior las cuestiones planteadas sin más límites que los inherentes a la prohibición de la "reformatio in peius". La apelación es, pues, una instancia en la que el tribunal tiene que conocer de nuevo todas las cuestiones ..."; sentido en el que también se pronuncia la STS de 19 de diciembre de 2001 , cuando precisaba que "en el recurso de apelación, como recurso ordinario que es, el órgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idéntico poder y amplitud de conocimiento para resolver todas las pretensiones de las partes, sin más límites que el impuesto por el principio prohibitorio de la reformatio in peius".

Dicho ámbito sobre la convicción y apreciación de hechos derivados es plena, al margen de que en casos de examen de extremos concretos como la credibilidad de los medios de prueba personales (peritos, testigos, etc) la ausencia de inmediación directa por el Tribunal de Apelación pueda determinar dar singularidad y protagonismo a la valoración del Juez de primera instancia que sí presenció críticamente el modo de desenvolverse aquéllos, sobre todo cuando no existen actas videográficas, limitaciones físicas que no ontológicas del recurso ni del Tribunal en sus potestades de apelación, que explica el sentido de la jurisprudencia que se cita y que ha de entenderse en dicho sentido, esto es, en casos en que lo que se cuestiona es la credibilidad de determinada prueba personal y se da en primera instancia una determinada ponderación sobre el particular, la ausencia de inmediación del Tribunal de Apelación y ausencia de datos para cuestionar dicha convicción determina que haya de respetarse y dar por buena salvo que se alegue y acredite en éstos casos un error u omisión del proceso lógico patente o evidente del Juzgado.

Las Sentencias que suelen invocarse en apoyo de tan errónea tesis (intangibilidad de la convicción a que llegó el Juez de primera instancia), dictadas por el Tribunal Supremo, no son aplicables al caso ni al recurso de apelación cuando se refieren a las limitaciones de dicho Tribunal en el ámbito de otro recurso, como es la casación, extraordinario y con limitaciones de conocimiento probatorio que no afectan al recurso de apelación.

Cabe y se debe incluso, pues, reexaminar la prueba y cotejar la convicción que le merece la misma a éste Tribunal, que puede variar aún sin error patente o ilegalidad en la apreciación del Juzgado de primera instancia (salvo supuestos puntuales relativos a la credibilidad de pruebas personales, en que -conviene insistir- también puede revisarse si se acredita error manifiesto o conclusión contraria a la lógica).

TERCERO.- La sentencia apelada considera probado que existe una doble contabilidad, razón por la cual califica al concurso como culpable, conforme a lo previsto en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal .

Dispone el art. 163.2 LC que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. Según el art. 164.1 LC , en su redacción original (antes, pues, de la modificación operada por la Ley 38/20001, de 10 de octubre), el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. Conforme a este precepto, la calificación se basa en el dolo o la culpa grave como criterio de imputación. Siempre y cuando en la generación o agravación de la insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor, podrá calificarse el concurso como culpable. Esto exige identificar una actuación del deudor en la que se advierta el dolo o la culpa grave, y que exista un nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia. A efectos prácticos, el enjuiciamiento se centra en estos dos requisitos: la conducta dolosa o culposa del deudor, y el nexo de causalidad.

Al margen de la regla general contenida en el art. 164.1 LC , existen dos reglas particulares. En primer lugar, el art. 165 LC , para facilitar la calificación del concurso como culpable, establece, con una notoria falta de precisión jurídica, casos en los que se presume el dolo o la culpa grave del deudor. Se mantiene -teóricamente- el criterio de imputación del dolo o la culpa grave, pero imponiendo una presunción iuris tantum (admite prueba de contrario) de la existencia de dolo o culpa grave del deudor concursado.

La segunda excepción se encuentra en el art. 164.2 LC . Esta norma enumera unos supuestos en los que "en todo caso" el concurso se califica como culpable. El criterio de imputación es aquí diferente. Basta con que concurra alguna de las hipótesis allí enumeradas para que el concurso sea culpable, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

Una de estas conductas es la llevanza de una doble contabilidad ( art. 164.2.1º LC ). La doble contabilidad supone que junto con la contabilidad oficial, ajustada formalmente a las exigencias legales pero insuficiente para conocer la verdadera situación económica del deudor, existe otra contabilidad paralela en la que se reflejan operaciones reales que no aparecen en la oficial.

La llevanza de una doble contabilidad califica por sí mismo al concurso como culpable. El juicio de desvalor recae sobre la conducta seguida por el deudor o sus representantes legales o administradores, por lo que no es necesario acreditar la realidad de perjuicio patrimonial para los acreedores.

CUARTO.- Sostienen los apelantes que de las pruebas obrantes en autos no puede concluirse la existencia de una doble contabilidad en la empresa concursada, razón por la cual no puede calificarse el concurso como culpable, por no ser de aplicación el art. 164.2.1º.

El motivo se desestima.

Los apelantes hacen repetidas menciones a la conducta negligente o maliciosa de la administración concursal durante el procedimiento, como si tuviera un especial interés en calificar el concurso de culpable. Lo cierto, sin embargo, es que la administración concursal ha llevado a cabo su trabajo en sus justos términos, siempre dentro de las posibilidades de actuación que le brinda la Ley Concursal, y que en su informe de calificación estima que el concurso debe calificarse de culpable a la vista de los documentos encontrados en la sede de la entidad concursada. La administración concursal no tiene ningún motivo subjetivo para pretender perjudicar a la mercantil concursada, como parecen entender los apelantes.

La sentencia impugnada basa la consideración del concurso como culpable en un único hecho: la llevanza de doble contabilidad, al menos durante la tramitación del concurso. Esta Sala, una vez analizadas las pruebas obrantes en autos, y los documentos aportados como prueba en segunda instancia, llega a la convicción de que, efectivamente, existió esa doble contabilidad, razón por la cual el recurso de apelación no puede prosperar.

La existencia de doble contabilidad se deduce, fundamentalmente, de los documentos obrantes en autos. Estos documentos fueron encontrados en la propia empresa, concretamente en el muelle de carga y entre el papel sucio de la fotocopiadora. Señalan los apelantes que esos documentos no pudieron encontrarse en ese lugar, pues así lo declaran algunos trabajadores de la empresa. Lo cierto, sin embargo, es que los documentos se encontraron en ese lugar, lo que constituye un dato objetivo. El hecho de que los trabajadores afirmen que todos los documentos estaban bien archivados y organizados no significa que en determinados y concretos lugares (el muelle de carga y el papel sucio de la fotocopiadora) pudieran existir otros documentos, como de hecho sucedía. En fin, no cabe desconocer, por otra parte, que los trabajadores pueden haber hecho esas declaraciones movidos por la sana intención de defender a su patrón y, en definitiva, la empresa en la que trabajan.

Sostienen los apelantes que incluso aunque esos documentos hubieran sido encontrados en ese lugar, como muchos de ellos carecen de membrete, son ajenos a la empresa concursada. Este razonamiento debe desecharse, pues carece de toda lógica. Estos documentos se refieren al mismo tipo de productos que los que son objeto de venta por la mercantil concursada, y mencionan a clientes que lo son de dicha entidad, al figurar también en la documentación "oficial" con membrete de esa mercantil. De todo eso se concluye que son documentos elaborados por la mercantil concursada.

QUINTO.- De la prueba documental se concluye que los pedidos, albaranes de entrega y facturas venían numerados con la serie 8, y ocasionalmente con la serie 10. De este modo, existe una correlación entre las series de pedidos, albaranes y facturas. Así, por ejemplo, la serie 8/A de pedido pasaba automáticamente a constituir la serie 8/A de albarán y la factura con serie A. Igualmente, los pedidos de la serie 8/S se transformaban en albarán de la serie 8/S y factura S. Todos estos documentos y facturas están además debidamente documentados en la contabilidad oficial de la empresa.

Sin embargo, se ha acreditado que en algunos casos no existe una correlación entre todos los pedidos de la serie 8/B y sus correspondientes albaranes y facturas. De eso se infiere que se trata de pedidos no contabilizados (ventas no oficiales).

Una vez abierta la fase de liquidación, la administración concursal tuvo conocimiento de la existencia de una amplia documentación -la ya mencionada, encontrada en el muelle de carga y entre el papel sucio de la fotocopiadora-, en la que se contienen otra serie de pedidos, identificados con la serie 04, seguida por el número que correspondientes (en orden), que no están en la contabilidad oficial, por lo que conforman la llamaba "Contabilidad B". Los Documentos 1 a 219, aportados por la administración concursal junto al informe de calificación, son un compendio de pedidos de clientes, de los que unos pertenecen a la serie 8 (contabilidad oficial) y otra a la serie 04 (contabilidad en B). En los primeros figura el membrete y los datos de la concursada; en los segundos, no. Como se ha indicado, las referencias de los productos y los clientes coinciden en algunos de los pedidos hechos en las series 8 y 04, lo que confirma la doble contabilidad, pues ninguno de los pedidos de la serie 04 constan en la contabilidad oficial.

Existen también albaranes de entrega (Doc. 223 a 235 bis, aportados junto al informe de calificación) que no corresponden con la serie 04 de pedidos. Estos albaranes, que también carecen de membrete oficial de la empresa, aluden a productos que se fabricaban por la empresa concursada y a clientes de esa misma empresa. Estos albaranes no tienen reflejo en la contabilidad oficial. Entre estos albaranes hay algunos (los menos) que se corresponden con pedidos de una serie oficial (8/A, 8/B u 8/S). En estos casos (Doc. 226 y 235 bis) hubo un pedido "oficial", que después se ha servido con un albarán de una serie "no oficial". También hay albaranes de entrega en los que consta "Contado B", "Pago a la descarga" (Doc. 244 y 245). Y un pedido realizado por fax en el que se indica "En B" (Doc. 259).

Sostienen los apelantes que el hecho de que existen pedidos -los de la serie 04- que no estén en la contabilidad oficial se justifica en el hecho de que esos pedidos no fueron realmente ejecutados. Estos argumentos no convencen, ni siquiera aunque algunos de los clientes cuyos pedidos constan como de la serie 04 hayan declarado que finalmente esos pedidos no se entregaron. Y ello, no sólo porque esos clientes tienen motivos razonables para negar que compraran bienes fuera de la contabilidad oficial (en "B"), sino porque existen albaranes de entrega relativos a algunos de esos pedidos que acreditan que los bienes comprados fueron efectivamente entregados.

SEXTO.- Existen otros datos que permiten concluir que existe una doble contabilidad.

El Informe de la administración concursal, elaborado conforme a lo dispuesto en el art. 75 LC , establecía lo siguiente:

"Si a las existencias iniciales al 1 de noviembre de 2007 que ascendían a 5.943.533,73 € sumamos las compras realizadas entre el 1 de noviembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2008 por importe de 2.669.472,25 €, nos dan un total de "entradas" en Colchones Bifor, S.A.U. de 8.613.005,98 €. Si resulta que durante el periodo entre el 1 de noviembre de 2007 al 31 de diciembre de 2008 se han vendido 2.827.693,26 €, y sus existencias finales en los almacenes de la concursada ascienden a 913.623,61 €, nos encontramos ante un total de "salidas" de 3.741.316,87 €.

No es posible, que si todo lo que ha entrado en la concursada Colchones Bifor, S.A.U. asciende a 8.613.005,98 €, hayan salido 3.741.316,87 €. Lo que nos lleva a la conclusión de que DURANTE EL PERIODO DEL 1 DE NO VIEMBRE DEL 2007 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2008 AL MENOS HAN SALIDO MERCANCÍAS POR IMPORTE DE 4.871.689,11 € SIN REFLEJARSE EN LAS CUENTAS DE LA CONCURSADA, SIN DEVENGAR EL I.V.A., Y SIN CONOCIMIENTO DE ESTA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL".

Esta Sala asume el razonamiento que acaba de exponerse, y que apoya la idea de que existió doble contabilidad.

Otro dato del que se deduce la existencia de una doble contabilidad viene dado por el hecho de que la cuenta contable 553000001 correspondiente al socio administrador único, Anibal , presentaba un saldo de 3.527.399,82 €, a fecha de presentación del concurso, cuenta contable que venía siendo utilizada en la práctica para equilibrar las tensiones de tesorería. De hecho, según la contabilidad oficial (según indica el informe de calificación), Anibal ha aportado a la sociedad 4.592.348.25 € desde su constitución hasta el 12 de diciembre de 2008. Se trata de una cantidad muy elevada. Si bien se ignora la capacidad económica del Sr. Anibal , estos datos inducen a pensar que dichas aportaciones corresponden a la generación del dinero producto de las ventas no oficiales (ventas en B) de Colchones Bifor S.A.U.

SÉPTIMO.- Por otra parte, discuten los apelantes la cuantía del perjuicio patrimonial producido, afirmando que no es el que indica el informe de calificación, sino notablemente inferior. Sobre el particular, conviene advertir que la sentencia apelada no toma en consideración este dato (cuantía del perjuicio patrimonial) para calificar el concurso como culpable, pues como ya se ha indicado en el Fundamento de Derecho 3º de esta sentencia, para considerar el concurso como culpable, por existencia de una doble contabilidad, no es necesario acreditar la realidad de perjuicio patrimonial para los acreedores.

OCTAVO.- Desestimada la apelación, se imponen a los apelantes las costas procesales derivadas de esta segunda instancia ( arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil "Colchones Bifor S.A.U." y Anibal contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Albacete, de 30 de julio de 2010 , confirmar la sentencia apelada, y condenar a los apelantes al pago de las costas procesales.

No tifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Manuel Jesús Marín López que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, diecinueve de enero de dos mil doce.