Sentencia Civil Nº 4/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 158/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 158/2011-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 GAVÀ

SEPARACIÓN CONTENCIOSA ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 78/2009

S E N T E N C I A Nº 4/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a doce de enero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa ( art.770 - 773 Lec , número 78/2009 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Gavà, a instancia de Dª. Alicia , representada por el procurador D. JOSE MANUEL LUQUE TORO y dirigida por la letrada Dª. BEGOÑA BLASI GONZÁLEZ, contra D. Fernando , representado por la procuradora Dª. ENCARNACION PEREZ NOFUENTES y dirigido por el letrado D. PERE PUIG JOSÉ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de octubre de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 29 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de separación interpuesta por la representación procesal de Dª Alicia contra D. Fernando , que produce los siguientes efectos:

a) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro

c) Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

En cuanto a las MEDIDAS que han de regular la separación de los cónyuges se establecen las siguientes, acordadas de mutuo acuerdo por las partes:

1.- Se atribuye el uso y disfrute temporal de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 , núm. NUM000 , NUM001 , de Gavá a D. Fernando , hasta que se proceda, a través de su venta u otra operación que lo permita, a la efectiva liquidación del patrimonio común y, en todo caso, en el plazo de un año

2.- Los gastos de IBI, comunidad, suministros, contribuciones y tasas de la vivienda familiar se sufragarán por el Sr. Fernando , en tanto tiene atribuido el uso y disfrute de la misma.

3.- Se fija como pensión compensatoria para la Sra. Alicia , la cantidad de 400 euros mensuales, efectivos por meses anticipados y entre los días uno y cinco de cada mes, en el número de cuenta NUM002 de la entidad Caixa del Penedés. Dicha pensión deberá ser objeto de revisión anualmente, de acuerdo con el índice de variación de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística y otro Organismo que lo sustituya.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "DISPONGO: ACLARAR la SENTENCIA dictada en el presente procedimiento, de fecha 29 de octubre de 2010 , en el sentido de que cuando en el Fallo de la sentencia, dice: "En cuanto a las MEDIDAS que han de regular la separación de los cónyuges se establecen las siguientes, acordadas de mutuo acuerdo por las partes:", debe decir "En cuanto a las MEDIDAS que han de regular la separación de los cónyuges se establecen las siguientes:", debiendo suprimirse por tanto, lo de acordadas de mutuo acuerdo por las partes. Respecto a la aclaración peticionada sobre uso y disfrute de la vivienda familiar, no ha lugar a aclaración alguna, manteniéndose lo dispuesto en la sentencia dictada. Respecto a la aclaración peticionada sobre a partir de que fecha se empieza a contar el plazo de un año para la efectiva liquidación del patrimonio común, se hace constar que el año se computará a partir de la fecha del dictado de la sentencia."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 29 de octubre de 2010 aclarada por auto de 29 de noviembre de 2010 ha sido objeto de recurso de apelación por el demandado Sr. Fernando quien pretende mediante su recurso se revoquen los pronunciamientos relativos a la separación, pensión compensatoria y atribución temporal del uso de la vivienda familiar y en su consecuencia se acuerde haber lugar al divorcio del matrimonio formado entre D. Fernando y Dª. Alicia , no haber lugar a la pensión compensatoria a favor de Dª. Alicia y sí a la atribución del uso del piso familiar de forma permanente a favor de D. Fernando .

La adversa se opone e interesa la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La incongruencia omisiva denunciada en primer lugar debe ser estimada. La sentencia apelada, con infracción del artículo 218 LEC , omite pronunciarse y en consecuencia resolver sobre la primera petición formulada en la demanda reconvencional de divorcio promovida por el Sra. Alicia , en cuyo suplico interesa su admisión a trámite y literalmente solicita "se dicte sentencia por la que, dando lugar al divorcio, determine como medidas o efectos del mismo..." los que a continuación expresa (folio 230 actuaciones). A esta pretensión nada opuso la demandada reconvencional por lo que conforme a lo establecido en el artículo 86 del Código Civil procede acordarlo al darse los requisitos legales, librándose el oportuno exhorto al Registro Civil de inscripción del matrimonio para la inscripción marginal de la disolución decretada. .

La segunda cuestión combatida en virtud del recurso formulado por el Sr. Fernando es la atribución temporal del uso de la vivienda familiar. La sentencia apelada atribuye el uso y disfrute hasta que se proceda, a través de su venta u otra operación que lo permita, a la efectiva liquidación del patrimonio común y, en todo caso, en el plazo de un año a partir de la fecha del dictado de la sentencia. El recurrente persigue la atribución permanente.

De entrada debe ser indicado que la atribución ex artículo 83 CF se limita al derecho de uso de la vivienda familiar debiendo ajustarse el fallo de la resolución recurrida para acomodarla en este punto a la previsión legal. La atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges cuando no hay hijos se efectúa conforme al artículo 83 2 b) CF a aquel más necesitado de protección y la norma expresa que esta atribución tiene carácter temporal, "mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso".

La sentencia apelada atribuye temporalmente el uso de la vivienda familiar al Sr. Fernando . El recurrente funda la atribución permanente en su delicado estado de salud. Sin embargo la incapacidad permanente total que le ha sido declarada lo es exclusivamente para su profesión habitual. El propio Sr. Fernando reconoció en el acto de la vista que habita un segundo piso sin ascensor, que es cazador y que tiene una motocicleta lo que se compadece mal con el delicado estado de salud y la imposibilidad de trabajar que afirma. En consecuencia no está justificada una atribución permanente para el Sr. Fernando si se consideran también el saldo de 18.040 euros de la cuenta suscrita en La Caixa, de titularidad conjunta y el patrimonio común pendiente de liquidación. De otra parte la Sra. Alicia quien tras la ruptura abandonó el domicilio familiar, en su demanda interesó la atribución temporal de la vivienda al hoy recurrente hasta que se proceda a la efectiva liquidación del patrimonio común y en todo caso en el plazo de un año. El plazo establecido en la sentencia apelada y fijado de conformidad con lo peticionado por la Sra. Alicia en su escrito rector ha transcurrido y no consta que se haya procedido a la efectiva liquidación del patrimonio común integrado por la meritada vivienda, una plaza de parking y un terreno rústico, por lo que se acuerda prorrogar el plazo máximo de atribución un año más desde el dictado de la presente resolución.

TERCERO.- También combate el recurrente el establecimiento de una pensión compensatoria para la Sra. Alicia de 400 euros mensuales. Niega el Sr. Fernando que la esposa sufra desequilibrio económico a consecuencia de la ruptura por lo que entiende que no le corresponde pensión alguna.

El matrimonio tuvo una duración de 45 años durante los cuales la Sra. Alicia , de 62 años en la actualidad, se dedicó fundamentalmente al cuidado de los cinco hijos y del hogar, realizando también trabajos esporádicos como costurera en su domicilio. En la actualidad Dª. Alicia carece de domicilio fijo y reside con las hijas comunes, alternativamente. Es cierto como subraya el apelante que consta en autos documentación bancaria que acredita la existencia de unos ahorros de la apelada: así consta un seguro de vida libreta jubilación con un saldo a fecha 1 de octubre de 2010 de 16.122 euros y también una cuenta de ahorro en el Banco de Santander con saldo en fecha 4 de junio de 2010 de 5.467 euros, la mayor cantidad existente fue minorada por ésta, en parte, para atender sus propios gastos y sufragar sus necesidades. Sin embargo tales sumas no permiten justificar la ausencia de desequilibrio subrayada por el recurrente.

El Sr. Fernando en cambio estuvo trabajando y cotizando a la seguridad social constante matrimonio y en la actualidad percibe la pensión por su incapacidad permanente de 928 euros mensuales por catorce pagas, continúa manteniendo sus aficiones a la caza y la motocicleta, reside en el domicilio familiar de titularidad conjunta y mantiene íntegro el capital de la referida cuenta conjunta como admite en su escrito de recurso lo que, unido al patrimonio común pendiente de liquidar, revela una capacidad económica superior a la afirmada.

La situación expresada permite apreciar la existencia del desequilibrio que exige el artículo 84 CF y, atendidos los datos expuestos, procede mantener la pensión compensatoria con cargo al Sr. Fernando en el modo y cuantía fijados en la sentencia apelada.

CUARTO .- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Fernando contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2010 y contra el auto aclaratorio de fecha 29 de noviembre del mismo año dictados por el Juzgado de Violencia contra la mujer nº 1 de Gavà en autos de Separación nº 78/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de hacer constar que:

a) Se acuerda la disolución por divorcio, con los efectos legales inherentes, del matrimonio canónico celebrado el 1 de agosto de 1965 en la Iglesia de Nuestra Sra. de Gracia en el municipio de Alonso (Huelva), entre Dª. Alicia y D. Fernando y en su consecuencia procede librar exhorto al Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio a fin de que se inscriba al margen del matrimonio su disolución por divorcio.

b) Se atribuye el uso temporal de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 num NUM000 , NUM001 , de Gavà a D. Fernando hasta que se proceda a la efectiva liquidación del patrimonio común y, en todo caso, en el plazo de un año a contar desde la presente resolución.

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.