Sentencia Civil Nº 4/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 136/2011 de 03 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 136/11

Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Nules

PROCEDIMIENTO: Medidas de hijos 266/10

LITIGANTES: Adoracion

C/

Raimundo

SENTENCIA CIVIL NÚM. 4/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: JOSE LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a tres de enero de dos mil doce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de febrero de dos mil once dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado nº 3 de Nules en autos de juicio de Medidas de hijos seguidos en dicho Juzgado con el número 266 de 2011 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, la demandante Adoracion representada por la procuradora Dña. Raquel Tunal Sorribes y defendida por el letrado Sr. Gimeno Ahís, y como APELADO el demandado Raimundo representado por el procurador D. Leopoldo Segarra Peñarroja y defendida por la Letrada Sra Serra de la Rosa y el Ministerio Fiscal representado el Excmo Sr. Llusar y Ponente la Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: " Que estimando la demanda, ACUERDO fijar, SIEMPRE EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, el siguiente régimen a favor de los menores Estibaliz y Jesús Manuel :

PRIMERO: Atribuir el ejercicio de la patria potestad de los menores Estibaliz Y Jesús Manuel conjuntamente al padre y a la madre.

SEGUNDO: Atribuir la guarda y custodia de los menores Estibaliz Y Jesús Manuel a la madre Adoracion con NIE NUM000

TERCERO: Establecer, a falta de acuerdo, el siguiente régimen de visitas a favor del padre D. Raimundo y en relación con los menores Estibaliz Y Jesús Manuel

Los fines de semana alternos desde le viernes a la salada del colegio y hasta el domingo a las 20 horas de la tarde .

La mitad de los periodos de vacaciones se distribuye las de verano por quincenas, correspondiendo: Los años pares al padre la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto y los dias no lectivos de septiembre. Corresponderá a la madre los dias no lectivos de junio, la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto

Los años impares corresponderán al padre, los dias no lectivos de junio y la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto. Corresponderá a la madre la primera quincena de julio, la primera quincena de agosto y los dias no lectivos de septiembre.

A falta de acuerdo las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa-Pascua, serán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo en los años pares al padre la primera mitad y en los impares la primera mitad a la madre.

Los menores no podrán salir del país sin la autorización de ambos progenitores y en su defecto de autorización judicial.

CUARTO: Establecer la obligación a favor de los menores Estibaliz Y Jesús Manuel y a cargo del padre D. Raimundo de pasarle en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 230- Euros mensuales (115,- Euros por cada menor,) pagaderos por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes, debiendo ser ingresados en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la madre Adoracion con NIE NUM000 y debiendo dicha cantidad ser actualizada todos los días 1 de Enero de cada año según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya).

QUINTO: Establecer la obligación de ambos progenitores de abonar en un porcentaje de un 50% el padre y un 50% la madre los gastos extraordinarios que generaren los hijos menores Estibaliz Y Jesús Manuel , debiendo la madre comunicar al padre cada gasto de esta naturaleza que vaya a hacerse en beneficio del hijo menor.

Librénse oficios a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a los efectos de dar cumplimiento al punto tercero de este Fallo"

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votación el día 21 de diciembre de dos mil once en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.- Constituye el único motivo de recurso la disconformidad de la parte demandante hoy apelante, Dª Adoracion con el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se establece una pensión alimenticia a favor de los dos hijos fruto de su convivencia con el demandado por importe de 115 euros mes para cada uno de ellos por considerar que debe ser incrementada a 200 euros mes, es decir 400 euros en total, petición que fundamente en el hecho de que carece de ingresos a diferencia del padre de los menores que se encuentra trabajando de forma fiscalmente opaca, dándose la circunstancia de que 400 euros mes era la cantidad que venia satisfaciendo.

Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal tras oponerse al motivo de recurso se solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Como es sabido la obligación alimentista viene determinada cualitativa o cuantitativamente en función del caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe ( art. 146 C.C ), por lo que si no existe posibilidad alguna por incapacidad económica del alimentante, se establecerá una cantidad que la jurisprudencia viene denominando del mínimo vital, partiendo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, especialmente durante la minoría de edad, pues es un deber fundamental proclamado en el art. 39 de la C.E .: " El deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, especialmente durante la minoría de edad, es un deber fundamental proclamado al máximo rango normativo en el art. 39.3 de la Constitución . Se trata de un deber de carácter imperativo e incondicional, establecido con absoluta generalidad (veánse los términos literales del art. 39.3 de la Constitución , o de los arts. 93 párrafo 1º- "en todo caso"-, 110 y 154 del Código Civil ), inherente al hecho de la filiación (aunque no se ostente la patria potestad: art. 110 del Código Civil ).

Sentado lo anterior del examen de las actuaciones se desprende que el demandado se haya en situación de desempleo desde el año 2008, careciendo de ingresos, conviviendo con su madre la cual le presta cierta ayuda económica, habiendo declarado en el acto del juicio que es ella la que le entrega a su hijo 200 euros para que se los entregue a la madre de los menores; no se desprende de la prueba practicada que el sr. Raimundo tenga ingresos procedentes de la economia sumergida, ni que con anterioridad a la demanda estuviera entregando a la sra. Adoracion la cantidad de 400 euros para el mantenimiento de sus hijos; siendo ello así no procede más que la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos que la sala da por reproducidos, sin perjuicio de que si la situación económica del padre de los menores mejorará se inste el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

TERCERO.- Sobre las costas de esta alzada no procede especial pronunciamiento ex. Art. 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adoracion contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Nules en el procedimiento sobre medidas de hijos nº 266/10 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.