Sentencia Civil Nº 4/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 749/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.04.2-10/026413

A.mod.med.def.L2 / 749/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 5 zenbakia. Familia (Bilbo)

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 751/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Tania

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a / Abokatua: GEMMA ESCAPA GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL - y Íñigo

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL

Abogado/a/ Abokatua: MARTA DOLADO GALINDEZ

SENTENCIA Nº 4/2012

ILMOS. SRES.

D FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D JOSÉ ANGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de enero de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 751/2010 , seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) BILBAO (BIZKAIA) a instancia de D.ª Tania apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. PEDRO MARIA SANTIN DIEZ y defendido por la Letrada Sra. GEMMA ESCAPA GARCIA contra D Íñigo apelado - demandante que se opuso al recurso de apelación, representado por la Procuradora Sra. BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL y defendido por la Letrada Sra. MARTA DOLADO GALINDEZ, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL quien también se opuso a dicho recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de mayo de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 19 de mayo de 2011 es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Begoña Carcedo Mendivil, en nombre y representación de D. Íñigo , contra Dña. Tania , con Procurador D. Pedro María Santín Díez, debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas del convenio regulador de divorcio en lo relativo a los siguientes extremos:

1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de la hija menor.

2.- Se atribuye a la hija menor y al padre el uso de la vivienda familiar sita en Bilbao, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 , así como el uso del mobiliario y ajuar familiar en ella existente, que cesará cuando la hija alcance su independencia económica.

Dña. Tania deberá salir de la vivienda familiar en el plazo máximo de veinte días a contar desde la notificación de la presente resolución, pudiendo retirar sus ropas y objetos de uso personal, previo inventario de lo que se llevare y de lo que permanezca, todo ello bajo apercibimiento de lanzamiento.

3.- Como régimen de comunicación, visitas y estancias entre la hija menor y la madre se establece el mismo previsto a favor del padre en el apartado "III.- COMUNICACIÓN, VISITAS Y ESTANCIAS" del convenio regulador de divorcio, por lo que las referencias que en dicho apartado del convenio se hacen al padre deberán entenderse sustituidas por la madre y viceversa.

4.- La madre abonará al padre como alimentos para la hija el 22% de los ingresos netos que obtenga por su trabajo, y en cualquier caso un mínimo de 120 euros mensuales, cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre, debiendo actualizar dicho importe mínimo anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

No se hace expresa imposición de las costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 749/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D JOSÉ ANGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Se alza la demandada ante el otorgamiento de la guarda y custodia de la hija común al demandante tras la interposición por éste de procedimiento de modificación de medidas definitivas dimanantes de sentencia de divorcio. Adlátermente peticiona se revoquen el resto de medidas que el sustancial pronunciamiento conlleva, comunicaciones, atribución de uso y vivienda de vivienda familiar y obligación alimentaria en favor de hija.

SEGUNDO.- Frontalmente explicitar la no viabilidad del recurso al no refutarse la pericia psicológica obrante y las conclusiones del juzgador "a quo" tras la exploración de la menor. Escuetamente la pericial concluye afirmando grave deterioro observado en el vinculo materno-filial que podría estar al borde de la insostenibilidad junto con relación paterno-filial conservada, lo que conlleva ser más adecuada la guarda y custodia, su otorgamiento, en favor del padre. A lo genérico añadir, no hay contravención fehaciente, observaciones de la resolución recurrida, "pérdida de ascendencia de la madre sobre la hija provocando puntuales episodios de conductas inadecuadas entre ambas, rozando la agresión física y la amenaza de agresión en un contexto de desacuerdo permanente, situación que ha superado claramente las dificultades propias de la educación en hijos-adolescentes. Riesgo de estallido de la relación madre/hija en caso de mantenerse la convivencia". Dichas apreciaciones dimanan de la pericia, adjuntándose, también de la misma prueba, documentada y oralizada bajo contradicción, correcta capacidad del padre para ejercer las labores/deberes inherentes a la guarda y custodia", no se advierten dificultades para que imponga o pueda hacerlo límites hacia la hija", todo lo cual conlleva ratificar el otorgamiento de instancia.

A más, la exploración de una menor de quince años, de la extracción de lo que manifiesta, es prueba intensa, por el mero dato, de la inherente formación psíquico-volitiva inherente a tal edad, traslativamente en genérico capacidad de discernimiento preclara y en analítica precisión de querer convivir con el padre.

TERCERO.- Pericial psicológica y exploración rotundas, ni de soslayo hay refutación, no cabe interpretación diferente de la prueba a la realizada por el juzgador "a quo", en consecuencia bajo la idea de búsqueda de lo óptimo en el desarrollo psico- formativo de la menor, ajustado a fáctico y derecho el otorgamiento de la guarda y custodia en favor del padre/progenitor.

CUARTO.- Lo precedente arrastra al resto de posicionamientos obrantes, al no obtener la pretensión sustancial, los pronunciamientos sobre comunicaciones, uso y disfrute de moneda familiar y contribución a alimentos, referenciados en instancia devienen inatacables y se solidifican plenamente, con una matización final, la realidad social hace que no sea viable la pretensión subsidiaria de uso y disfrute de la vivienda hasta el cumplimiento de los dieciocho años por la menor, en contraposición de hasta la independencia económica de ésta otorgado en la resolución "a quo". Va de suyo que automáticamente esa edad no conlleva posibilidad de vivencia individualizada, más bien nos encontramos en pleno periodo de necesidad, en momento álgido, para poder tener un desarrollo formativo idóneo, adaptado a la sociedad en la que se vive. Tanto fáctico como principio de interpretación de norma indefectiblemente nos ubican en el concepto de independencia económica desechándose el mero criterio de edad, no es amparable petitum alzante. "In fine" el interes de la menor como idea hace sonsacar las posiciones resolutivas entendiéndose en la presente que la instancia respeta el principio. En iteración no cabe otra interpretación a la luz a la prueba obrante, la sustantiva pericia y exploración y la adlátere afectante a idoneidad de vivienda y disposición sobre inmueble, por lo que debe ratificarse la sentencia recurrida tras desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- Ante la no prosperabilidad de la posición alzante se imponen a la apelante las costas de la presente alzada.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Tania , contra la sentencia de data 19 de mayo de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 5 de los de Bilbao, en procedimiento de modificación de medidas definitivas, 751/10, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo a la recurrente las costas de la presente alzada.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 25 de enero de 2012, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.