Sentencia Civil Nº 4/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 4/2012

EXCMO SR. PRESIDENTE)

D.LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ )

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS)

D. JERÓNIMOGARVIN OJEDA )

O.MIGUEL PASQUAULIAÑO )

En la ciudad de Granada, a nueve de marzo de dos mil doce

Asunto Civil 16/2011. Nombramiento de árbitro

Ponente: Ilmo. Sr. D. JERÓNIMO GARVIN OJEDA

Vistos en única instancia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, los presentes autos de juicio verbal incoados como Asunto Civil 16/2011, de nombramiento judicial de árbitro, siendo demandante Don Florentino , representado por la Procuradora Doña Carmen Moya Marcos y asistida del Letrado Don Pedro Vasserot Antón, y demandada la mercantil ARYS RÓTULOS, S.L., representada por la Procuradora Doña María Jesús Hermoso Torres y asistida del Letrado Don Federico Pérez-Padilla DíazCastanys.

Antecedentes

Primero.- Presentada por la representación procesal del actor demanda de juicio verbal en solicitud de nombramiento judicial de árbitro, en base a los hechos que expuso en su demanda, se admitió por Decreto de 3 de noviembre de 2011 y, tras el traslado para alegaciones de la demandada, se citó a las partes para celebración de juicio, que finalmente se celebró el día 7 de marzo de 2012.

Segundo.-En cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se declaran probados los siguientes

Hechos

1.- Mediante escritura pública de 31 de enero de 2003 otorgada ante el Notario de Málaga Don Vicente José Castillo Tamarit, se constituyó la mercantil 'Arys Rótulos S.L.'.

2.- En el capítulo VII de los Estatutos de la sociedad se incluyó la siguiente cláusula de sumisión a arbitraje:

'Toda cuestión entre la sociedad y los socios o entre éstos como tales, será resuelta en el domicilio social, por arbitraje de equidad, según la Ley de 5 de diciembre de 1988.

En las cuestiones o conflictos que necesariamente hayan de conocer los Tribunales de Justicia, los socios se someten a los los del domicilio social, con renuncia a su propio fuero'

3. Entre las partes han surgido discrepancias con relación a la celebración de Juntas Generales y Universales de socios que se detallan en la demanda, a las que el demandante dice no haber asistido, así como sobre la validez de los acuerdos adoptados en la Junta Extraordinaria de socios de la entidad de fecha 12 de julio de 2011.

Fundamentos

Primero.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 15.5 de la Ley de Arbitraje procederá la designación de árbitro solicitada por una de las partes

cuando conste la existencia de un convenio arbitral entre las partes que cubra la controversia suscitada.

Por la mercantil demandada se opone en primer lugar una excepción de falta de competencia objetiva, por entender que este tribunal carece de competencia 'para resolver mediante arbitraje'las cuestiones controvertidas anunciadas en el escrito de demanda, al entender que por afectar a, o requerir la aplicación de normas de ius cogens,estaría vedado el arbitraje, que sólo puede versar sobre materias respecto de las que quepa la transacción. Lo que en realidad está planteando la demanda no es una objeción sobre la competencia objetiva para nombrar un árbitro, sino la nulidad del convenio arbitral o al menos su ineficacia respecto de la cuestión controvertida, de la que derivaría la inviabilidad del nombramiento de árbitro. Siendo sin duda esta Sala la que tiene competencia objetiva para dilucidar tal extremo.

Pero sobre la cuestión de la susceptibilidad de sometimiento a arbitraje de materias reguladas por normas imperativas de la legislación societarias la demandada confunde el concepto de indisponibilidad de la materia(que es el que determina el ámbito objetivo del arbitraje) con el de imperatividadde la norma aplicable, contra el criterio tan claramente expuesto por la STS 18 abril de 1998 que distinguía ambos conceptos y declaraba que el convenio arbitral no afecta al carácter de ¡us cogensde las normas aplicables, sino al cauce procesal en que han de aplicarse, sin perjuicio de que el contenido del laudo, por no respetarlas, pueda resultar impugnable, en su caso, por la cláusula general de orden público. Dicho de otro modo: si una norma societaria es de carácter imperativo, ello impedirá que su contenido pueda alterarse por la inclusión de cláusulas contrarias a la misma en los Estatutos, que serían nulas ( art. 6 Código Civil ), pero no impedirá que las controversias que surjan en su aplicación puedan dirimirse mediante arbitraje, como también podrían dirimirse, sin duda, por vía de transacción. En este mismo sentido, la STS 18 abril 2008 ha aclarado que 'el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo, de los mismos'.

En consecuencia, no puede dudarse de que un convenio arbitral incluido por unanimidad en los estatutos de la sociedad puede ir referido a los conflictos societarios típicos de la nulidad de convocatorias y a la impugnación de los acuerdos adoptados, por lo que ninguna duda tiene la Sala sobre la arbitrabilidad de la controversia expuesta en el escrito de demanda.

Segundo.-Aunque la demandada no ha formulado alegaciones ni en su escrito ni en al acto de la vista sobre la viabilidad de un arbitraje de equidad,que es el pactado por los socios en el convenio arbitral que se introdujo en los Estatutos, la Sala ha de pronunciarse sobre ese extremo, por cuanto afecta a la validez del convenio arbitral y por tanto a la arbitrabilidad de la materia, puesto que lo que no es dado es que judicialemente se convierta de oficio el arbitraje de equidad en arbitraje de derecho. Al respecto debe indicarse que si bien es cierto que por su naturaleza el arbitraje de equidad podría aparecer como una exclusión de normas (imperativas) aplicables, al dejar la solución de la controversia no tanto a la estricta aplicación de las normas de ¡us cogensdel ordenamiento jurídico, sino al criterio de justicia o adecuación del árbitro, lo que parecería ir en contra de lo dispuesto en el artículo 6.2 del Código Civil , existen sin embargo razones para admitir esta forma de arbitraje.

Por un lado puede invocarse la mera existencia del sistema arbitral de consumo, que admite como una de las fórmulas de arbitraje la de equidad en una materia regida casi en su integridad por normas de carácter imperativo e irrenunciables para el consumidor, lo que evidencia que no puede institucionalmente ceñirse el ámbito del arbitraje de equidad a las materias regidas por normas de carácter dispositivo. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo no ha encontrado objeción a tal posibilidad: así, en el caso de la STS 18 abril 1998 , en la que se afirmó sin reparos la arbitrabilidad de la impugnación de Juntas y acuerdos sociales, el convenio arbitral estatutario había previsto un arbitraje de equidad;así mismo, la STS 30 mayo 1987 matizó, para cohonestar el caracter imperativo de las normas con la posibilidad de

sometimiento a arbitraje de equidad, que esta modalidad de arbitraje 'no

proclama que los laudos de equidad deban desconocer o contravenir las normas de derecho positivo, sino que viene a afirmar que no se apliquen exclusivamente normas de derecho de forma rigurosa, como corresponde al concepto tradicional de equidad, superador y complementario del concepto de Ley, para una mayor aproximación al logro de una decisión justa para el caso concreto que la Ley, por su generalidad, podría no alcanzar'.

Más aún, ha de considerarse la existencia de la cláusula general de orden público como causa de impugnación del laudo (que obviamente afecta a toda forma de arbitraje), lo que determina que el árbitro de equidad, al dictar el laudo, deberá resolver con absoluta libertad de criterio cuando se trate de materias no regidas por normas imperativas, si bien, en la medida en que haya intereses de terceros o quede comprometido el interés general o el orden público, los laudos han de ser respetuosos con las exigencias más rígidas del ordenamiento jurídico: dicho de otro modo, la eventualidad de una afectación del orden público o del interés de terceros no constituye impedimento para la constitución judicial del arbitraje, sino que recibe su tratamiento adecuado en sede de impugnación del laudo que finalmente se dicte.

Por último, todavía puede añadirse que el legislador, al prever la posibilidad de sometimiento de los conflictos intrasocietarios a arbitraje, no ha limitado tal posibilidad a la modalidad de arbitraje de derecho como bien podía hacer, ni se encuentra en la Ley6O!2003, de 23 de diciembre, ninguna distinción sobre el ámbito del arbitraje según de qué modalidad se trate, de donde sólo puede concluirse que el arbitraje de equidad no tiene más limitaciones que las generales del arbitraje, consistentes en la indisponibilidad de las 'materias',y no en el carácter imperativo de las normas reguladoras de las mismas.

Con todo, y para minimizar el riesgo de un laudo dictado completamente a espaldas del ordenamiento jurídico en una materia de componente inequívocamente jurídico, lo pertinente es que el árbitro que haya de ser designado tenga la condición de jurista a fin de que, sin perjuicio de la ponderación de la equidad, tenga en consideración el conjunto normativo aplicable.

Tercero.-Por la demandada se esgrime también, como objeción para el nombramiento de árbitro, la extemporaneidad de la petición, por cuanto a su juicio han transcurrido ya los plazos de impugnación previstos en la ley.

Tampoco puede atenderse esta objeción, por cuanto afecta a una cuestión de fondo que sólo por el árbitro designado deberá dirimirse, y que no está prevista como una de las que pueden impedir la constitución judicial del arbitraje: en efecto, el artículo 15.5 de la Ley de Arbitraje establece que 'el tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral'.

Por todo lo expuesto, la demanda ha de ser estimada y debe procederse al nombramiento de árbitro.

Cuarto.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 15.6 de la Ley de Arbitraje , se ha de confeccionar una lista de tres candidatos que parezcan idóneos a la Sala, de entre los que se procederá al nombramiento mediante sorteo.

A tal efecto, consultada la lista de candidatos remitida en su día a esta Sala por el Colegio de Abogados de Málaga, se propone la siguiente terna:

- Don Mauricio

- Don Obdulio

- Don Pelayo

Quinto.- Por lo que se refiere a las costas, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , procede su imposición a la mercantil demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Civil, dicta el siguiente

Fallo

Que, estimandola demanda interpuesta por la representación

procesal de Don Florentino contra la mercantil ARYS RÓTULOS, S.L., procede la designación judicial de un árbitro para dirimir la contienda referida en la demanda. Con condena a la demandada al pago de las costas.

Procédase por la Sra. Secretaria a efectuar el sorteo, previa citación de las partes para que puedan estar presentes, de entre los candidatos propuestos en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia. Determínese por medio de dicho sorteo el orden por el que los no designados habrían de sustituir al designado en caso de no aceptación o renuncia, y adviértase al designado de su obligación de abstenerse en caso de considerar comprometida su imparcialidad o independencia.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber frente a la misma recurso alguno, lo acuerdan, mandan y firman el Excmo Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala al inicio relacionados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha.