Sentencia Civil Nº 4/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00004/2012

S E N T E N C I A NUM. CUATRO

Excmo. Sr. Presidente /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

Ilmos. Sres. Magistrados /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

En Zaragoza, a uno de febrero de dos mil doce.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación e infracción procesal número 24/2011 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 14 de junio de 2011, recaída en el rollo de apelación número 157/2011 , dimanante de autos de Divorcio número 878/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Zaragoza, siendo parte, como recurrente, D. Heraclio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª José Ferrando Hernández y dirigido por el Letrado D. Jesús Manuel Bueno Bellido y como partes recurridas el Ministerio Fiscal y Dª. Salvadora , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Menor Pastor y dirigida por la Letrada Dª. Silvia Benedicto Aranda.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Fernando Zubiri de Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 28 de julio del 2010 la Procuradora Sra. Menor Pastor, en representación de Dª Salvadora , presentó ante el Juzgado decano de los de Zaragoza demanda de divorcio frente a D. Heraclio y después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando: ' se declare haber lugar al divorcio determinándose: 1.- Que la guarda y custodia de las dos hijas menores sea atribuida a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2.- Que el régimen de visitas con el padre sea de fines de semana alternos desde el viernes a las 20 hs. hasta el domingo a las 20 hs. y dos tardes entre semana, los martes y jueves. Durante el período de vacaciones quedará interrumpido el régimen de visitas y custodia y se establecerá para las vacaciones de Navidad dos períodos; desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre corresponderá a la madre y desde el 30 de diciembre hasta el inicio de la actividad escolar al padre, en los años pares, estableciéndose los períodos inversos en los años impares. Durante la Semana Santa se dividirá el período en dos, correspondiendo el primero a la madre en los años pares y al padre en los impares. Durante las vacaciones de verano los progenitores disfrutarán de quince días consecutivos en el mes de julio y quince en agosto por acuerdo de los padres y en su defecto se establece que en los años pares las primeras quincenas corresponderán a la madre y en los años impares al padre. 3.- Como pensión de alimentos a favor de cada una de las menores deberá fijarse la cantidad de 750 € mensuales por cada una de ellas, que el Sr. Heraclio deberá de satisfacer a la Sra. Salvadora . 4.- Se atribuirá a las hijas menores el uso y disfrute del domicilio familiar. 5.- Ambos cónyuges deberán abonar el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. 6.- Que el esposo satisfaga el 50% de los gastos extraordinarios de sus hijas. 7.- Que se decrete la disolución de la sociedad de gananciales...'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la parte demandada, quien la contestó en forma oponiéndose a la misma y solicitando la práctica de prueba anticipada, y tras la sustanciación del proceso, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Salvadora contra Heraclio y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgados a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 2.- La guarda y custodia de las hijas menores de edad, entendida como atribución de la compañía de las hijas menores, se otorga de forma compartida a Salvadora y a Heraclio , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Sobre el ejercicio de la autoridad familiar por los progenitores, el art. 68 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre , señala que éstos han de actuar según lo que lícitamente hayan pactado en documento público, y en defecto de previsión legal o pacto actuarán, conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares. En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo más favorable al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin. A la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título solo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero de las hijas menores, para las decisiones de adoctrinamiento de los hijos menores en una confesión religiosa o similar, para decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio de los hijos menores y posteriores traslados, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía más rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de 15 días naturales siguientes a aquél, no lo rechaza. En caso de discrepancia será necesaria la previa autorización judicial para poder llevar a cabo la decisión objeto de desencuentro. Ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general, los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquier de los dos soliciten. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre los hijos, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes de las hijas menores y como receptor de toda la información educativa y de otro tipo de las hijas menores, está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Así, el custodio debe informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo menor y de su patrimonio, que solo él conozca. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hijas menores. Entendida la guarda y custodia de las hijas menores de edad, como atribución de la compañía de las hijas menores, es evidente que el progenitor no custodio pasará a ejercer la custodia, así entendida, de los hijos menores, durante los períodos de visitas. 3.- Siendo compartida la custodia se fija un sistema de alternancia de convivencia de ambas hijas con cada progenitor de tal forma que lo sea por años alternos. Así las hijas quedarán en la compañía de la madre desde el 1 de febrero de 2011 al 1 de febrero de 2012 en que pasarán a estar en la compañía del padre otro año completo y luego ya de forma alterna por años sucesivamente. En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que las hijas menores puedan estar en compañía del progenitor con el que no convivan en el año en que estén con el otro, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17,30 horas, a las 21 horas del domingo y dos tardes entre semana que, a falta de acuerdo entre las partes, lo serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio por la tarde, ya lo sea a las 13, a las 17, o a otra hora de la tarde, donde los recogerá el progenitor no custodio, hasta las 20,30 horas en que los retornará al domicilio del progenitor custodio, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano. Las vacaciones escolares de verano por mitad, se dividen en dos períodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de julio por la tarde, 17 horas, y el segundo período del 31 de julio por la tarde, 17 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso por la tarde, 17 horas. Las vacaciones escolares de Navidad por mitad, se dividen en dos períodos, es primero desde el último día lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de diciembre por la mañana, 12 horas, y el segundo período de 31 diciembre por la mañana, 12 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso, por la tarde, 17 horas. Las vacaciones escolares de Semana Santa y Fiestas del Pilar, atendida su actual corta duración, corresponderán íntegras cada año a un progenitor de la siguientes forma: Los años pares corresponde la Semana Santa a la madre y las Fiestas del Pilar al padre y los años impares corresponden la Semana Santa al padre y las Fiestas del Pilar a la madre. Fuera de los casos ya fijados de Semana Santa y Fiestas del Pilar, en caso de falta de acuerdo, la madre elegirá período en los años pares y el padre en los impares. Siempre que exista un derecho de opción, deberá mediar comunicación fehaciente del mismo a la otra parte con al menos quince días de antelación a la fecha elegida, bajo sanción de pérdida del derecho de opción en otro caso. La entrega y recogida de las hijas menores se realizará en el domicilio del progenitor custodio. Durante los períodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido. Así, tras cada período de vacaciones las visitas se han de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del último período de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones. Los Llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá a sus hijos durante la totalidad de dicho 'puente'. Durante los cumpleaños de las hijas, el progenitor que no las tenga en su compañía tal día podrá pasar con ellas dos horas que a falta de acuerdo lo serán de 17 a 19 horas. 4.- Respecto al domicilio familiar sito en CALLE000 NUM000 de Villanueva de Gállego junto con el ajuar doméstico y anexos que le corresponda se acuerda que sean las hijas las que residan en el mismo de forma permanente y sean los progenitores los que se alternen en su uso por años alternos que han de coincidir con los períodos en que se les concede a cada uno el derecho a permanecer conviviendo con las hijas de forma continuada en cada caso, pudiendo cada parte retirar en su momento las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo caso de no haberlo efectuado ya. Los gastos de la propiedad, caso de derramas extraordinarias, vigilancia, seguro de la casa, hipoteca, IBI y similares, los abonarán las partes al 50% y los de consumos ordinarios, asistenta y comunidad ordinaria serán a cargo del progenitor que cada año ocupe la vivienda con las hijas. 5.- Los gastos extraordinarios necesarios de las hijas serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de saludo o seguro médico. Los gastos extraordinarios no necesarios son, en principio aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente no incluyen los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión. 6.- No se fija pensión de alimentos a cargo de ningún progenitor y ambos están obligados a abrir una cuenta conjunta donde deberán ingresar cada uno 700€ al mes por doce meses al año para cubrir los gastos educativos de las hijas menores, o suma superior a partes siempre iguales si ello fuera necesario y con la debida acreditación, y en la que domiciliarán todos los gastos de educación de las hijas. Al margen de tales gastos y de la forma de abono ya prevista de los extraordinarios, el resto de gastos de alimentación en sentido amplio de las hijas es a cargo cada año del progenitor con el que convivan'.

TERCERO.-Interpuesto por la representación de Dª. Salvadora , en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Zaragoza, se tuvo por preparado y se emplazó y se dio traslado del escrito de interposición a las partes contrarias, quienes presentaron los oportunos escritos de oposición al recurso, y elevadas las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta Ciudad, ésta dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva dice así: ' FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Salvadora frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Zaragoza de fecha 27 de enero de 2011 , en autos de Divorcio Contencioso núm. 878/2010, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el siguiente sentido: La guarda y custodia de las menores Patricia y Sofía se otorga a Dª Salvadora . En cuanto a la autoridad familiar será compartida tal como indica la Sentencia apelada. Se fija como régimen de visitas a favor de D. Heraclio , fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17,30 horas, hasta la mañana del lunes a la entrada del colegio y dos tardes entre semana que, a falta de acuerdo entre las partes, lo serán los martes y los jueves, desde la salida del colegio por la tarde, ya lo sea a las 13, a las 17, o a otra hora de la tarde, donde los recogerá el progenitor no custodio, hasta las 21 horas en que los retornará al domicilio del progenitor custodio, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano. Las vacaciones escolares del verano por mitad, se dividen en dos períodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de julio por la tarde, 17 horas, y el segundo período del 31 de julio por la tarde, 17 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso por la tarde, 17 horas. Las vacaciones escolares de Navidad por mitad, se dividen en dos períodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de diciembre por la mañana, 13 horas, y el segundo período del 31 diciembre por la mañana, 12 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso, por la tarde, 17 horas. Las vacaciones escolares de Semana Santa y Fiestas del Pilar, atendida su actual corta duración se dividirán por mitad, caso de falta de acuerdo, la madre elegirá período en los años pares y el padre en los impares. La entrega y recogida de las hijas menores de edad, se realizará en el domicilio del progenitor custodio. Los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá a sus hijas durante la totalidad de dicho 'puente'. Durante los cumpleaños de las hijas, el progenitor que no las tenga en su compañía tal día podrá pasar con ellas dos horas que a falta de acuerdo lo serán de 17 a 19 horas. Se fija como pensión alimenticia la cantidad de 600€ mensuales que se ingresará en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, siendo actualizables con carácter anual con arreglo a la evolución del IPC fijado por el INE. El préstamo hipotecario y los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores. En este concepto se incluirán los gastos sanitarios no cubiertos con la educación, gastos de matrícula universitaria en su caso, actividades extraescolares, extradeportivas, idiomas o viajes relacionados. Se atribuye a la progenitora custodia el uso del domicilio familiar teniendo una duración máxima salvo acuerdo hasta 5 años desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia. Todo ello sin hacer imposición expresa de las costas'.

CUARTO.-La Procuradora de los Tribunales Dª. Mª José Ferrando Hernández, actuando en nombre y representación de D. Heraclio , presentó en tiempo y forma escrito preparando recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra dicha sentencia y, una vez que la Audiencia Provincial de Zaragoza los tuvo por preparados, formuló el oportuno escrito de interposición que basó, en cuanto a la infracción procesal, en los siguientes motivos: 1º) Vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de valoración adecuada de las pruebas y falta de motivación. 2º) Vulneración del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haberse valorado adecuadamente los dictámenes periciales. 3º) Vulneración del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no interpretar correctamente los testimonios vertidos en el procedimiento, que sí se hace en la sentencia de 1ª Instancia.

En cuanto al recurso de casación lo funda la parte en el art. 477. 3 de la LEC , al tratarse del interés casacional por infracción de una norma que lleva menos de 5 años en vigor, en concreto el contenido de los arts. 75 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo del Gobierno de Aragón, Código de Derecho Foral de Aragón, que contiene la regulación que antes tenía la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se dictó en fecha 13 de octubre de 2011 providencia dando traslado a las partes por diez días a fin de que formularan alegaciones sobre la posible concurrencia de una posible causa de inadmisión de los recursos interpuestos.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal: a) Porque, denunciada la falta de motivación, se discute realmente el contenido de la motivación, discrepando el recurrente de la valoración de la prueba; b) Porque, respecto de la prueba pericial, la parte recurrente pretende sustituir la valoración realizada por la Audiencia Provincial por su criterio valorativo; c) Porque, respecto de los testimonios, se expresa que la Audiencia Provincial se aparta de una valoración conforme a la sana crítica, pero no se indica la razón de esa irracionalidad.

En cuanto al recurso de casación: Porque no se hace constar el precepto sustantivo infringido.

Evacuado el trámite anterior se presentaron los oportunos escritos. La representación del recurrente alegó que ambos recursos debían admitirse, el de infracción procesal por la existencia de falta de motivación de la sentencia recurrida, por la vulneración del art 348 de la LEC en relación a la valoración de la prueba pericial y por interpretación errónea de los testimonios; y el de casación por haber sido infringido precepto contenido en el Código de Derecho Foral de Aragón y tener una antigüedad inferior a cinco años.

La representación de la parte recurrida alega conformidad con los motivos de inadmisión señalados por la Sala, interesando por ello la inadmisión de los recursos.

Por el Ministerio Fiscal, en relación con el recurso por infracción procesal se considera que carece manifiestamente de fundamento ( Art. 473.2.2.º;LEC ), porque los tres submotivos alegados no tienen razón de ser y deben inadmitirse. No hay infracción del art. 218.2 LEC (motivación fáctica y jurídica de la sentencia a quo: SAPZ, Sección 2ª, 333/2011, 14 junio ) sino todo lo contrario ya que la sentencia a quo basa su decisión de la custodia individual de la madre (rechazando la compartida) en dos parámetros primordiales del Art. 80 del CDFA: El informe psicosocial y la opinión de la menor Patricia de 10 años y en nada se aprecia que sea arbitraria o ilógica o que haya incurrido en un error que contradiga la racionalidad más elemental o que la prueba pericial se haya tergiversado de forma ostensible. Tampoco hay infracción del art. 348 LEC , ya que la valoración de la prueba pericial (informe psicosocial) no se ha tergiversado o se ha falseado de forma arbitraria ni tampoco con relación al aportado por la representación de la madre, ya que en ambos informes se rechaza la custodia compartida aconsejando la individual de la madre. Tampoco hay infracción del Art. 376 LEC : Las valoraciones testificales son criterio soberano del tribunal de instancia, en este caso de la sentencia a quo, y el TSJAr no puede volver a valorar la prueba testifical. El recurso extraordinario de infracción procesal lo que tiene que controlar al amparo del Art. 469.1.2º es la motivación suficiente, la racionalidad, la no arbitrariedad y la sentencia razona satisfactoriamente la exploración de la menor Patricia. Con relación al recurso de Casación considera el Fiscal que se debiera admitir para entrar en el fondo del asunto al existir interés casacional ( Art. 477.3 LEC ; y Art. 3.3 Ley 4/2005, 14 de junio que no lleva 5 años en vigor) en la institución de la custodia compartida que pretende el recurrente (padre de las menores).

SEXTO.-Por auto de 11 de noviembre de 2011 la Sala acordó: Primero.- Declarar la competencia de esta Sala de lo civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para el conocimiento de los presentes recursos de casación y de infracción procesal, interpuestos por la representación procesal de Don Heraclio , contra la Sentencia dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 14 de junio de 2011 . Segundo.- Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal. Tercero.- Admitir a trámite el recurso de casación. Cuarto.- Dar el traslado establecido en el artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento civil a las partes recurridas, para que formalicen su oposición al recurso de casación por escrito, en el plazo de veinte días, y para los demás efectos legalmente prevenidos.

Presentados los escritos de oposición dentro de plazo, por providencia de 14 de diciembre se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2012.

SÉPTIMO.-El Ministerio Fiscal interpuso recurso de reposición contra la providencia de señalamiento argumentando que en su escrito de oposición al recurso se instaba vista del recurso de casación por 'considerarla necesaria a efectos de poder enfatizar en trámite oral y con inmediación de las partes materiales la conveniencia -como regla absolutamente general y salvo motivación en contra- que los procesos contenciosos matrimoniales y de ruptura de convivencia de los progenitores, los menores que tengan suficiente juicio sean oídos y se inste el correspondiente informe psicosocial, para poder calibrar lo más adecuado al interés de los hijos comunes'.

Por Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de reposición contra la providencia de 14 de diciembre y dándose el oportuno traslado a las otras partes por la Procuradora de la recurrida se presentó escrito de impugnación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, sin presentar escrito alguno la representación del recurrente.

La Sala, mediante Auto de 4 de enero de 2012, acordó desestimar el recurso interpuesto y mantener el señalamiento para la votación y fallo del recurso el día 11 de enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la de primera instancia, la parte demandada y apelada interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El primero de ellos, fundado en la vulneración de los arts. 218.2 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fue inadmitido por auto de esta Sala de 11 de noviembre de 2011 , por las razones que en el mismo se exponen, y que sustancialmente sostienen que la sentencia recurrida está motivada, en cuanto a las cuestiones que han sido objeto del debate procesal, y que no existe vulneración de los preceptos invocados en segundo y tercer lugar, que ordenan la valoración de las pruebas pericial y testifical conforme a la sana crítica, de modo que dicha valoración es facultad de los tribunales de instancia, no revisable a través de los recursos extraordinarios, que no constituyen una tercera instancia.

Queda por examinar el recurso de casación, que se interpone al amparo de lo prevenido en el art. 477.3 de la L.E.C ., invocando la existencia de interés casacional, y en el que se denuncia la infracción de los arts. 75 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2011 de 22 de marzo , del Gobierno de Aragón, que aprueba el Código de Derecho Foral de Aragón (en adelante, CDFA). En particular, respecto a la interpretación del interés de los menores y a la mayor conveniencia de la custodia compartida para éstos.

SEGUNDO.-Interpuesta la demanda de divorcio contencioso por la representación de Dª Salvadora contra D. Heraclio , el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio por causa de divorcio y acordando, como medidas complementarias, entre otras, la guarda y custodia de las hijas de forma compartida para ambos progenitores, que compartirán la autoridad familiar, fijando un sistema de alternancia de la convivencia de las hijas con cada progenitor por años alternos, y estableciendo que sean las hijas las que residan en el domicilio familiar, situado en la localidad de Villanueva de Gállego, y los progenitores los que se alternen en su uso.

La sentencia declara, como hechos relevantes para la resolución del litigio, que Dª Salvadora y D. Heraclio contrajeron matrimonio canónico en Zaragoza el día 7 de septiembre de 1996, del que constan como descendientes las menores Patricia y Sofía, nacidas en Zaragoza el 10 de mayo de 2001 y el 7 de abril de 2005, respectivamente, estando fijado el domicilio familiar en la C/ CALLE000 nº NUM000 de Villanueva de Gállego.

La decisión adoptada acerca de la custodia de las menores se funda en que, aunque la madre puede haber sido la figura principal respecto de las hijas y la que mayor dedicación les ha prestado, la situación cambia en un momento de ruptura, donde las hijas mantienen buenas relaciones con ambos polos parentales. En esta situación de ruptura hay que dar a ambas partes la oportunidad de establecer un contacto directo y permanente con ambas hijas y el sistema de custodia compartida parece el más adecuado. Por otra parte, considera que en este caso ambos progenitores son perfectamente capaces, tienen recursos económicos suficientes y las menores no presentan problemas añadidos, por lo que debe establecerse dicho sistema.

La sentencia de la Audiencia Provincial revoca el citado pronunciamiento y acuerda otorgar a Dª Salvadora , apelante en dicha instancia, la guarda y custodia de las menores, fijando un régimen de visitas a favor de D. Heraclio y atribuyendo a la progenitora custodia el uso del domicilio familiar, con duración máxima -salvo acuerdo- hasta cinco años desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En dicha sentencia la Audiencia explica las razones que conducen a la modificación de la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia. En primer lugar, que la madre representa para las menores la principal figura de su mundo afectivo, y en particular Patricia ha desarrollado una especial vinculación afectiva con su madre. Valora el informe psicosocial obrante en autos y el pericial aportado por la parte recurrente, de los que deduce que la permanencia de las niñas con su madre y un amplio régimen de visitas con el padre es el sistema más beneficioso. Además considera la prueba practicada en segunda instancia por exploración de la menor Patricia, de 10 años de edad. De ella deduce que se trata de una niña madura, reflexiva y sensible, que ha mostrado una clara preferencia a la estancia con su madre, opinión que el Tribunal de segunda instancia considera como un dato a tener en cuenta, juntamente con el resto de las pruebas.

TERCERO.-El sistema establecido por el legislador aragonés respecto a la guarda y custodia de los menores en supuestos de separación de sus progenitores, es el de estimar como preferente el de guarda compartida, si bien los Tribunales podrán establecer la guarda individual, cuando sea más favorable para el interés de los menores. Conforme al artículo 80.2 CDFA, El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente.

En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ); d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ).

Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA-.

Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada.

CUARTO.-El Tribunal Supremo ha establecido en diversas sentencias parámetros para valorar las circunstancias concurrentes,

a la hora de determinar la preferencia entre la custodia individual o la compartida, aplicando lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil : del examen del derecho comparado se desprenden criterios como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus actitudes personales; y los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en la convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Así se expresa en sentencias de 10 y 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2011 .

Criterios éstos que se traen a colación a efectos de conocimiento de la forma de resolver el conflicto en la comunidad jurídica, y que solo resultan aplicables en derecho aragonés conforme a los parámetros sustantivos y procesales antes expuestos.

QUINTO.-La aplicación de tales criterios al caso de autos, en concatenación con lo razonado en el primer fundamento de derecho, conduce a la desestimación del recurso de casación.

La Audiencia Provincial ha explicado pormenorizadamente las razones por las que revoca, en el punto concerniente a la guarda y custodia de las menores, la decisión del Juez de Primera Instancia. Y lo hace fundada en la valoración de las pruebas periciales practicadas en autos, que son coincidentes en rechazar la custodia compartida aconsejando la individual a favor de la madre. Además valora pormenorizadamente la prueba practicada en la segunda instancia, por exploración de la menor que ha alcanzado los diez años de edad, y que se muestra favorable a la estancia con su madre. Dichas consideraciones probatorias, ampliamente motivadas, no son revisables en casación, por cuanto el objeto de este recurso extraordinario no es llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, que corresponde a las instancias procesales, sino determinar la recta aplicación del derecho sustantivo al caso de autos.

Resulta así que para el interés de las menores Patricia y Sofía, nacidas el 10 de mayo de 2001 y el 7 de abril de 2005, resulta más conveniente la custodia de la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, lo que permitirá el mantenimiento de la referencia paterna para las niñas. Este sistema ha tenido en cuenta, además, la mayor aptitud de la madre para resolver problemas, que se describen detalladamente en el fundamento de derecho tercero, y la disposición de ayudas para gestionar el cuidado de las menores. Estos datos coadyuvan a la valoración, aunque ciertamente -como pone de relieve el recurrente- la cuestión no ha de resolverse como si se tratase de un concurso, en el que el mejor calificado obtenga como premio la custodia de las hijas. Son factores a atender, comprendidos en los apartados b), d), e) y f) del art. 80.2 del CDFA, que en este caso coadyuvan a los resultados de las pruebas periciales y de audiencia de la menor Patricia.

En definitiva, esta Sala no aprecia infracción de los preceptos denunciados en la sentencia recurrida, sino que la Audiencia ha realizado una ponderación razonable y debidamente motivada de los factores concurrentes, no contraria a la lógica. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 744/2011, de 10 de octubre , la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado, cuyo examen solo cabe someterse al tribunal de casación, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( STS 28 de noviembre de 2008, RC núm. 1789/2003 , 8 de julio de 2009, RC núm. 693/2005 , 10 de septiembre de 2009, RC núm. 1091/2005 y 19 de octubre de 2009, RC núm. 1129/2005 ).

SEXTO.-La desestimación del motivo conlleva la del recurso de casación y la confirmación de la sentencia impugnada. Y dado que el caso de autos presenta serias dudas de derecho, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación, a tenor de lo prevenido en el artículo 398.1, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña María José Ferrando Hernández, en nombre y representación de D. Heraclio , contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 14 de junio de 2.011 , que confirmamos, sin hacer imposición de costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones a la referida Audiencia Provincial juntamente con testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.