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05/03/2013
Sentencia Civil Nº 4/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2012 de 24 de Octubre de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Octubre de 2012
Tribunal: TSJ Baleares
Ponente: CAPO DELGADO, ANTONIO FEDERICO
Nº de sentencia: 4/2012
Núm. Cendoj: 07040310012012100005
Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2012:1184
Núm. Roj: STSJ BAL 1184/2012
Encabezamiento
Número recurso: 2/2012
Palma, a 24 de octubre de 2012
VISTOS por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por los Magistrados expresados al margen, el RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Juan María Cerdó Frias, en nombre y representación de Don Severiano , Don Luis Alberto , Doña Nieves , Doña Virtudes , Don Ángel , Don Clemente y Doña Blanca , con asistencia letrada de D. Juan Segura Aguiló, contra la Sentencia 93/12 de fecha 23 de febrero de 2012, dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Tercera en el Rollo 11/12 .
Es parte en el presente recurso en calidad de parte recurrida Doña Flora , representada por la Procuradora Doña Ana López Woodcock, con asistencia letrada de D. Francisco Javier Ruiz Jiménez.
Antecedentes
Personadas las partes apelantes en la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Doña Ana López en representación de Doña
Flora y Don Juan María Cerdó Frias en nombre y representación de Don
Severiano , Don
Luis Alberto , Doña
Nieves , Doña
Virtudes , Don
Ángel , Don
Clemente y Doña
Blanca y sustanciada la alzada,
esa Sección dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente '
Se estima el recurso interpuesto contra dicha resolución por la procuradora doña Ana López Woodcock, en nombre y representación de Doña Flora .
Notificada la anterior sentencia a las partes, se presentó escrito solicitando aclaración de la misma, resolviendo dicho trámite por Auto de fecha 27 de marzo de 2012 cuyos fundamentos y parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
Que mediante el presente escrito interpongo RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL JUNTO CON EL DE CASACION POR RAZON DE INTERES CASACIONAL contra la sentencia nº 93/2012, dictada por esta Sala, de fecha 23 de febrero de 2012, para ante la SALA DE LO CIVIL Y LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES . Conforme dispone la Disposición Final Decimosexta de la LEC , la Sala de lo Civil y lo Penal del TSJIB es competente para conocer de forma conjunta el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación por razón de interés casacional. Al ser admisible contra la sentencia dictada por Audiencia Provincial el recurso de casación por razón de interés casacional, ello determina que sea admitido el recurso extraordinario por infracción procesal. Concurrencia de requisitos procesales para interponer el recurso de casación que a su vez habilitan la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal. Primero.- Según dispone el art. 477.2 LEC es recurrible la sentencia dictada, al haberse pronunciado en segunda instancia por la Audiencia Provincial. Segundo.- El recurso de casación se funda en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, ex art. 477.1 LEC . Tercero.- Se residencia el recurso de casación en el art. 477.2.3 LEC al ser la cuantía del proceso indeterminada y presentar la resolución del recurso interés casacional. Cuarto.- Según dispone el art. 478.1.II LEC corresponde a la Sala de lo Civil y lo Penal del TSJ de las Islas Baleares conocer de los recursos de casación que procedan contra resoluciones de los Tribunales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, cuando se funden, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución (EAIB art. 94.1 a). Al haberse dictado por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca una sentencia de apelación contra la pronunciada por un Juzgado de Primera Instancia de Eivissa y fundarse el recurso en normas de Derecho civil foral, entre otras, procede su conocimiento a la Sala de lo Civil y Penal del TSJ balear. Quinto.-. Desde la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, se ha suprimido el trámite de preparación del recurso de casación, por lo que conforme dispone el art. 479 LEC vigente, debe interponerse ante esta Sala, que fue la que dictó la resolución recurrida, en el plazo de veinte días, que en el presente caso se computarán desde que fue notificado a esta parte el Auto de aclaración de la sentencia, de fecha 27 de marzo de 2012. Sexto. -Mis representados al haber sido parte en el litigio de primera y segunda instancia están plenamente legitimados para interponer el presente recurso de casación. SENTENCIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA. A pesar de no hallarse previsto en la regulación del recurso de casación un apartado como el presente, se estima que ello va a proporcionar una mayor claridad expositiva del recurso, por lo que se destacan algunos extremos y se realizan algunas consideraciones sobre ambas sentencias, a pesar de que el recurso de casación únicamente se interpone contra la sentencia dictada en apelación. La sentencia de Ibiza decide sobre la demanda interpuesta por Flora , viuda de Justo , quien falleció sin testar en Ibiza, sin descendientes, ni ascendientes y con sólo colaterales -mis representados, los demandados- siendo de aplicación el Libro III de la Compilación de Derecho Civil de Baleares (en adelante CDCB). La pretensión formulada con carácter principal dirigida contra los parientes colaterales, invocaba la aplicación del art. 84 CDCB que remite para la sucesión intestada en Ibiza al Código civil , el cual regula en el art. 945 CC el llamamiento del cónyuge viudo, a falta de descendientes y ascendientes, siempre que el mismo no se hallare separado por sentencia firme, o separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. La sentencia de primera instancia, valorando las pruebas practicadas, estima que la viuda se halla excluida del llamamiento del art. 945 CC , ya que considera que existe prueba fehaciente de que la separación fue de mutuo acuerdo. Con lo que concurren los requisitos que exige dicho precepto para que sea expulsada de la sucesión intestada. No obstante lo anterior, la viuda formuló un petición subsidiaria, para el caso de no ser estimada la pretensión principal y no ser considerada heredera abintestato, solicitando que se le reconociera la condición de legitimaria ex art. 834 CC con relación al 838 CC . Puesto que el art. 834 CC exige a la viuda para reconocerle el derecho al usufructo, que no se halle separada, o si lo está que sea por culpa del difunto, la sentencia de Ibiza llega a la conclusión, a pesar de lo expuesto respecto al art. 945 CC , que la separación a la que alude el art. 834 CC para provocar la exclusión debe ser judicial, no la de hecho. Por tal motivo, considera que no puede ser excluida la viuda de la legítima, ya que la separación existente es de hecho y no judicial (se acoge a una doctrina seguida por distintas Audiencias Provinciales que entienden que el art. 834 CC solo se refiere a separación judicial. Existen otras Audiencias Provinciales que entienden que la separación de hecho es suficiente). La sentencia de segunda instancia, que es la única que puede ser objeto de recurso de casación, aborda la controversia de la forma siguiente: Toda la cuestión relativa al reconocimiento de la legítima viudal sin existir testamento es rechazada. Se considera que la legítima sólo tiene sentido como limitación a la libertad de testar. Por ello, considera la sentencia de apelación que no tiene sentido referirse a legítimas en la sucesión abintestato. Afirmación que no puede compartirse, tal como lo demuestra la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues cabe perfectamente la legítima en la sucesión intestada. Rechazada la legítima, el análisis de la Audiencia Provincial se centra en las pruebas personales y documentales, para concluir que debe haber llamamiento a la viuda en la sucesión intestada, por la remisión del art. 84.! CDCB al art. 945 CC , estimando, a diferencia de la sentencia de primera instancia, que no se ha acreditado que la separación fuese de mutuo acuerdo que conste de forma fehaciente. Con ello, la condición de heredero abintestato de la viuda, que no reconoció la sentencia de primera instancia, por haberse acreditado que la separación fue de mutuo acuerdo constando fehacientemente, ahora se reconoce, reinterpretando la prueba practicada, para llegar a la conclusión de que los cónyuges no habían descartado volver a vivir juntos, lo que no había sido posible por problemas de drogas del causante. Quedan así expulsados de la sucesión intestada los parientes colaterales, al ser reconocida la viuda heredera abintestato de toda la herencia. MOTIVO UNICO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCION PROCESAL. UNICO.- AL AMPARO DEL ART. 469.1.4º LEC POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EX ART. 24 CE POR VALORACION IRRACIONAL, ARBITRARIA E ILOGICA DE LA PRUEBA TESTIFICAL, INTERROGATORIO DE PARTE Y DOCUMENTAL PUBLICA. La sentencia de apelación toma muy en cuenta la declaración de la actora, quien, obviamente, debidamente aleccionada, manifiesta, una vez fallecido el causante, que ambos intentaron reanudar la convivencia. Las pruebas personales, tanto el interrogatorio de parte, las testificales, como la documental, demuestran que se aprecia la prueba de forma ilógica y contraria a las reglas de la sana crítica, Consta en el Acta de Notoriedad de Declaración de Herederos Abintestato, de fecha 22 de octubre de 2012, instada por la actora, que finalmente fue archivada, y que se acompaña como documento nº 2 con la demanda, que la Sra. Flora manifiesta que está separada de hecho, sin más aclaraciones, ni reservas. Si realmente la actora tuviera 'in mente' reanudar la vida conyugal y sólo considerase que la falta de convivencia con su esposo era algo temporal, coyuntural o pasajero, hubiera matizado o aclarado dicha afirmación. Si su marido hubiera estado de viaje varios meses, o fuera marino mercante, no hubiera dicho que estaba separada de hecho. Respecto a la testifical, la Sra. Beatriz , quien fue amiga de la actora, habiendo convivido durante dos años con ella, reconoció que ésta no tuvo pareja, ni novio, mientras convivieron juntas, pero que no le hablaba del marido al que sólo vio cuando intentó agredir a la Sra. Flora . Las reglas de la experiencia enseñan que cuando hay una separación transitoria entre los cónyuges con verdadero propósito de reanudar la convivencia, se visitan, se preocupan por la salud del otro, en definitiva, mantienen un contacto asiduo sin estar años incomunicados. La Sra. Lidia , vecina de ambos cónyuges manifiesta que presenció varios episodios de malos tratos y que la Sra. Flora se refugiaba en su casa. Que le consta que cuando el Sr. Justo iba bebido decía que quería volver con la Sra. Flora y cuando estaba bien que la echaba de menos. La misma testigo refiere que el Sr. Justo quería a la Sra. Flora , y también negó que hubiera reconciliación. La Sra. Flora quería volver si el Sr. Justo dejaba la droga. El Sr. Sixto , primo segundo del causante, manifestó que el Sr. Ángel nunca le comentó que tuviera intención de reanudar su relación sentimental, pero tampoco dijo que la ruptura fuera definitiva. La Sra. Beatriz y su esposo sabían que estaban separados, pero desconocían el motivo, ni si era voluntad de uno o de ambos. El Sr. Apolonio dijo que el Sr. Justo había gastado un dinero para un abogado y un notario para separarse legalmente. La Sra. Estefanía de forma contundente afirma que la ruptura es definitiva y el Sr. Florian no aporta información relevante para el asunto. Estos son estos los hechos que la sentencia recurrida estima probados, salvo el acta de notoriedad que no es objeto de valoración y de ellos concluye que no existía acuerdo entre ambos para la separación de hecho. La importancia que otorga la sentencia de apelación a la versión de la viuda, obviamente interesada, carece de sentido y de lógica y es valorada prescindiendo del resto de testificales. Mientras que la sentencia nada dice de la prudencia y cautela con la que deben tomarse las afirmaciones de la viuda; respecto de la testigo Doña. Estefanía , quien proclama de forma categórica la certeza de la ruptura matrimonial, señala que debe apreciarse la prueba con reservas al ser esposa de uno de los codemandados. Este tratamiento diverso de las pruebas sin justificación carece de sentido. Atendiendo al 316 LEC por lo que se refiere al interrogatorio de parte y al art. 376 LEC en cuanto a la prueba testifical, se advierte una infracción de las reglas de la sana crítica a la hora de apreciar las pruebas personales practicadas. Igualmente en lo que respecta a la declaración de la actora ante Notario, quien afirma estar separada de hecho sin más aditamentos, supone una infracción del art. 319 LEC , al no valorar la sentencia dicha afirmación. La actora y el fallecido estuvieron prácticamente cuatro años separados, sufriendo ambos problemas por consumo de estupefacientes. No consta prueba suficiente que acredite un propósito o voluntad serio de reanudar la vida en común o de pasar a vivir juntos después de los problemas y diferencias habidos entre ambos. Aunque la separación de hecho no vino acompañada de la suscripción de documento alguno, ni tampoco se presentó demanda de separación o divorcio, lo que tampoco resulta extraño que así ocurriese, habida cuenta las circunstancias personales que ambos estaban atravesando, ello no impide constatar elementos suficientes que demuestran que existía un acuerdo expreso o tácito de vivir separados, extremo acreditado de forma fehaciente al ser un hecho notorio entre los conocidos. Respecto a la apreciación o valoración de las pruebas, así como a la relevancia que tiene en el juicio la oralidad y sobretodo la inmediación, llama la atención que la Juez de primera instancia, después de haber oído la declaración de los testigos y la viuda, llegue a la conclusión de que hubo una separación de mutuo acuerdo acreditada de forma fehaciente, mientras que la Audiencia Provincial llegue a la conclusión contraria con sólo haber visionado la grabación que fue realizada. La inmediación en su sentido más genuino es sólo predicable del juez de primera instancia, quien tiene un contacto directo con el material probatorio y goza de una situación privilegiada para poder apreciar no sólo el lenguaje verbal, sino también el lenguaje no verbal, especialmente en aquellas causas en que las pruebas personales tienen singular relevancia, como ocurre en este caso en que la prueba relativa a la separación es sobre todo testifical. Cualquiera que haya visionado una grabación audiovisual de un juicio, sabe que la calidad de las mismas no permite observar o apreciar detalles que con la presencia directa pueden advertirse: gestos, inflexiones de voz, silencios. Para la Audiencia Provincial, el argumento recurrente que en tantas sentencias desestimatorias se invoca sobre la falta de inmediación del Tribunal, que ha justificado en muchas ocasiones no entrar a revisar las pruebas apreciadas por el Juez de Primera Instancia, en este supuesto ha dejado de tener virtualidad. En conclusión, se ha producido un error en la apreciación de las pruebas señaladas, obteniendo una conclusión contraria a la lógica y a las reglas de la experiencia. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- AL AMPARO DE ART. 477.2.3 LEC POR INTERES CASACIONAL AL NO EXISTIR DOCTRINA DEL TSJ DE BALEARES SOBRE LA SUCESION INTESTADA EN IBIZA. ART. 84 CDCB CON RELACION A LA INFRACCION DE LA NORMA APLICABLE PARA RESOLVER EL OBJETO DEL PROCESO : ART. 945 CODIGO CIVIL CON LA REDACCIÓN ANTERIOR A LA LEY 15/2005 DE 8 DE JULIO. En el Libro III, Título II, Capítulo VII de la CDCB se regula la sucesión intestada pitiusa. En el art. 84.1 CDCB se contiene una remisión a la normas del Código Civil y en el párrafo siguiente se señala que 'no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el cónyuge viudo adquirirá libre de fianza, en la sucesión del consorte difunto, el usufructo de la mitad de la herencia en concurrencia con descendientes y de dos terceras partes de la herencia en concurrencia con ascendientes. La remisión al Código civil es al art. 945 , al no haber descendientes, ni ascendientes. Según dicho precepto:'No tendrá lugar llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviera separado por sentencia firme o separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente': 1.- La aplicación de la técnica de la remisión supone una declaración expresa de que debe hacerse uso de otro cuerpo legal, en este caso de las normas del Código civil. Existe un llamamiento expreso de la Compilación de 1990 a las normas del Código civil para regular la sucesión intestada en Ibiza y Formentera. Este llamamiento, como bien señala la sentencia recurrida, tiene naturaleza estática ya que se trata del contenido normativo que se hallaba vigente al tiempo de la promulgación de la Compilación. Así lo establece la Disposición Final Segunda del Decreto Legislativo 79/1990 . Además estos preceptos del Código civil a los que remite la Compilación, relativos a la sucesión intestada y a las legítimas, hoy han variado su redacción, pues la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha modificado la LEC y el Código civil en materia de separación y divorcio abandonando la culpabilidad a la que se refieren dichos preceptos. Siendo claro que el legislador balear ha optado por la remisión al Código civil a través de la técnica de la remisión estática, no puede aplicarse la norma hoy vigente del Código civil, sino la que existía cuando se publicó el Texto Refundido del 90. Apartarse de este criterio supondría invadir competencias propias del legislador balear que expresamente ha previsto esta remisión estática de la norma. Para la doctrina esta remisión no supone lo que se llama una 'balearización' de la norma. Esta sigue siendo derecho estatal, y por tanto no forma parte del derecho propio. No obstante, a los efectos de la casación civil en materia de Derecho civil propio, no hay impedimentos alguno para que esta Sala de lo Civil y lo Penal del TSJ de Baleares se pronuncie sobre la sucesión intestada pitiusa, a pesar de que la regulación de la misma se remita al Código civil. Las normas hoy vigentes del Código civil objeto de examen, como ya se ha dicho, no tienen el mismo tenor literal que tenían cuando entró en vigor la Compilación de 1990. Por ello, cobra más sentido que el TSJ examine e interprete una norma que a pesar de pertenecer a un cuerpo normativo que no es la CDCB, debe aplicarse por la técnica legislativa de la remisión, teniendo en cuenta que ha quedado su redacción 'congelada en el tiempo' y por ello con mayor razón resulta necesario que esta Sala se pronuncie sobre la misma, haciendo uso de los instrumentos propios de la interpretación y aplicación de las leyes, tomando en cuenta el art. 1 de la Compilación y también el art. 3 del Código civil , cuando se refiere a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse la normas, así como al sentido y finalidad de las mismas, respetando siempre los principios generales y la tradición jurídica a los que se refiere la Compilación. A través del TSJ será posible conocer la interpretación de normas del Código civil, como consecuencia de la remisión que las Compilación contempla en determinados preceptos. Especialmente importante será la aplicación e interpretación del TSJ de todas aquellas normas del Código civil que estarán vigentes y serán aplicables en las Islas Baleares, que hayan sido posteriormente derogadas o modificadas por el legislador estatal, circunstancia que no les afectará por el carácter estático de la remisión realizada por el legislador autonómico. El TSJ pasará a ser el único tribunal con competencia para interpretar normas del Código civil cuya derogación o variación se habrá producido y, sin embargo, estarán vigentes para Baleares. 2.- Superadas las objeciones relativas al análisis por esta Sala de una norma del Código civil, procede analizar la aplicación del art. 945 CC al supuesto de autos. Ya se ha dedicado el recurso extraordinario por infracción procesal a denunciar la infracción de las reglas de la sana crítica, al obtener la sentencia de apelación una conclusión arbitraria, contraria a la lógica y a las reglas de la experiencia al apreciar las pruebas practicadas personales y documentales. Debe partirse de la misma valoración de las pruebas que la sentencia de primera instancia obtiene al considerar que la separación entre ambos cónyuges fue de mutuo acuerdo acreditada de forma fehaciente. Esta Sala de casación ya tuvo ocasión de revisar la apreciación de la prueba efectuada por una sentencia de la Audiencia Provincial, en un supuesto de legítima mallorquina ex art. 45 de la CDCB. La sentencia 2/2009, de 27 de julio de 2009, de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ 1B, al interpretar el art. 45 CDCB dijo que por separación genuina había que entender la ruptura de la vida en pareja, firme y con propósito de definitiva. Aludía al artículo 87 CC ya derogado, que advertía que la interrupción de la convivencia que obedece a motivos laborales, profesionales o cualquieras otros de naturaleza análoga no implica un cese efectivo de la convivencia conyugal. Conforme establece el art. 68 y 69 CC están los cónyuges obligados a vivir juntos. Ello no significa la constante compañía física, sino el deseo de estar juntos cuando no lo están. La separación se produce cuando ya no hay convivencia, cuando ambos ya no quieren compartir un proyecto común hacia el futuro. Una de las manifestaciones más claras es residir en diferentes domicilios, como así ocurre en el presente supuesto. En otra sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3 de fecha 2 de noviembre de 2011, nº 417/2010, se alude al art. 945 CC , y se recoge el mismo criterio que otras Audiencia Provinciales -AP de Cuenca de 4 de marzo de 2004, AP de Soria de 14 de septiembre de 2007, la SAP de Cáceres de 19 de mayo de 2006 . En dicha resolución se cita la ya aludida sentencia de 27 de julio de 2009 de la Sala Civil y Penal del TSJIB , recaída en un supuesto de legítima vidual del artículo 45 de la Compilación Balear, que decía: 'la separación de hecho a la que se refiere la precitada norma , interpretada a la luz de la reforma operada en el Código Civil por la Ley 1 5/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio -que permite obtener la separación judicial y el divorcio a petición de uno sólo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio-, no exige que sea 'mutuamente convenida ', no estando sujeta a ningún condicionante, y añade, 'Si la separación judicial decretada por la simple voluntad de un esposo priva al otro de derecho a legítima, sería inconsecuencia de difícil explicación denegar el mismo efecto de pérdida a la separación de hecho que acaece sin previo acuerdo de los consortes'. También un Auto de fecha 17 de abril de 2002 de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia (rec. 731/2001 . EDJ 2002/38635) explica que debe entenderse por fehaciente al interpretar el art. 945 CC , destacando que se entiende aquello que hace prueba por sí mismo, con tal fuerza y capacidad de convicción que excluye cualquier duda o razonamiento contrario. En esta resolución se relaciona el art. 945 CC y el 835 CC , señalando las diferencias existentes al obedecer a situaciones distintas, en el primer caso a la sucesión intestada y en el segundo a los herederos forzosos. No se trata del mismo supuesto de hecho que el que es objeto de este recurso de casación, pero se halla claramente relacionado, pues la viuda también resulta excluida de la sucesión intestada y, en cambio, concurre con los colaterales con el usufructo de dos tercios de la herencia. Ello también pone de manifiesto que la afirmación contenida en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida, relativo a la incompatibilidad de la sucesión intestada con las legítimas no es cierta. Si bien ha sido una cuestión controvertida y ciertamente las legítimas limitan la libertad de testar, en la sucesión intestada también concurren los legitimarios ( STS 13 de octubre de 2005, núm. 765/2005 , RJ 2005/7233). Por tanto, tomando en consideración lo expuesto, la sentencia de apelación ha aplicado de forma incorrecta el art. 945 CC , ya que demostrada la separación de hecho por mutuo acuerde acreditada de forma fehaciente, debe ser la actora excluida del llamamiento abintestato para dar entrada a los colaterales. Debe desestimarse la demanda. SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ART. 477.2.3 LEC , POR INTERESCASACIONAL AL NO EXISTIR DOCTRINA DEL TSJ DE BALEARES SOBRE LA SUCESION INTESTADA EN IBIZA DEL ART. 84.11 CDCB CON RELACION A LA CONCURRENCIA DEL VIUDO CON LOS PARIENTES COLATERALES. APLICACIÓN POR ANALOGIA DEL ART. 45.111 DE LA COMPILACION DE DERECHO CIVIL BALEAR Y AUTOINTEGRACIÓN EX ART. I.I DE LA MISMA COMPILACION. El planteamiento de este motivo exige una previa explicación. Aparentemente podría resultar ilógico o carente de congruencia después de la pretensión desestimatoria formulada por esta parte en primer y segundo grado jurisdiccional Incluso podría cuestionar la virtualidad del motivo anterior. A pesar de todo ello, la oportunidad que el recurso de casación por interés casacional presenta, para que esta Sala pueda fijar doctrina sobre la sucesión intestada en Ibiza y Formentera y especialmente sobre la posición que tiene la viuda, justifican una propuesta interpretativa que supone ir un paso más allá de lo pretendido en el anterior motivo. Si con la estimación del motivo anterior se pretende excluir totalmente a la viuda para que sean llamados los colaterales en la totalidad de la herencia, el paso más allá que pretende darse, no es obtener una ventaja mayor -que no es posible-, sino profundizar acerca de las posibilidades interpretativas del art. 84 CDCB, respecto a la sucesión intestada y que a la viuda se le atribuya el usufructo universal concurriendo con los colaterales. Desde el punto de vista de la congruencia de la posición mantenida en las dos instancias, solicitando una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la viuda, no existe obstáculo alguno en plantear a través de este motivo una solución que consista en reconocer a la viuda un usufructo universal y a los colaterales la nuda propiedad. Quien puede lo más puede lo menos. 1.- Si se compara en la Compilación de 1990 la regulación de la sucesión intestada en Ibiza y Formentera con la de Mallorca, se constata que existen ciertas analogías. Algunos autores aluden a un paralelismo entre ambas. Para Ibiza y Formentera dice el art. 84.- 'La sucesión intestada en Eivissa y Formentera se rige por/as normas del Código civil . No obstante lo anterior, el cónyuge viudo adquirirá, libre de fianza, en la sucesión de su consorte difunto, el usufructo de la mitad de la herencia en concurrencia con descendientes y de dos terceras partes de la herencia en concurrencia con ascendientes. En Mallorca dice el art. 53.- 'La sucesión abintestato se regirá por lo dispuesto en el Código civil , sin perjuicio, en su caso, de los derechos que se reconocen al cónyuge viudo en el art. 45 y de lo previsto en el art. 51, ambos de esta Compilación. Dice el art. 45 referido a las legítimas, 'El cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado de hecho ni en virtud de sentencia firme, salvo que en ambos casos lo estuviere por causas imputables al difunto, será legitimario en la sucesión de éste'. En el último párrafo se dice 'Concurriendo con descendientes, la legítima vidual será el usufructo de la mitad del haber hereditario; en concurrencia con padres, el usufructo de dos tercios, y, en los demás su puestos, el usufructo universal. Por lo que aquí interesa, se constata que la viuda pitiusa, que no es legitimaria (art. 79 CDCB), si concurre en la sucesión abintestato con descendientes o ascendientes, tiene derecho al usufructo de la mitad o dos tercios de la herencia, respectivamente (art. 84 CDCB). La pregunta que se plantea es la siguiente ¿ y si no hay descendientes, ni ascendientes, y sólo hay colaterales? ¿Cuál debe ser la solución? La Compilación de 1990 expresamente no ha previsto este supuesto. Cabe preguntarse si al legislador autonómico deliberadamente no le ha interesado dar una respuesta al mismo, estimando que con la remisión al Código civil el problema está resuelto, O hay que plantearse si se trata de una laguna que debe integrarse a través de la propia Compilación, ya que para Mallorca se ha previsto que la viuda en la sucesión intestada, a falta de descendientes y ascendientes, pueda concurrir con colaterales y se le atribuye el usufructo universal (art. 45 CDCB). 2.- Expuesto el problema, la primera objeción a salvar debe ser si los principios sucesorios de Mallorca, por una parte, e Ibiza y Formentera, por otra, son muy distintos, y si por ello debe descartarse en cualquier caso la aplicación de la analogía para integrar una laguna, si es que puede asegurarse que tal laguna existe o se trata simplemente de un 'espejismo'. La doctrina ha puesto de relieve la existencia de principios e instituciones claramente distintas. Sólo a modo de ejemplo y sin carácter exhaustivo observamos que en Ibiza y Formentera rigen principios que no son de aplicación a Mallorca y Menorca: deferir la herencia por pacto, no ser necesaria la institución de heredero, la validez del pacto sucesorio sin institución de heredero, no ser necesaria la universalidad de la institución hereditaria para la validez del testamento, ni del pacto, no rige el principio 'nemo pro parte', ni tampoco 'saemel here, semper heres'. No obstante lo anterior, no parece que los principios expuestos entren en contradicción alguna con la propuesta interpretativa de que la viuda, a pesar de no ser legitimaria, pueda concurrir en la sucesión intestada con los parientes colaterales. No parece que exista razón alguna para considerar que integrando esta laguna o vacío existente se vulnere la tradición jurídica pitiusa, sus costumbres o principios que rigen el Derecho de Ibiza y Formentera. La viuda pitiusa si concurre con descendientes y ascendientes tiene derecho al usufructo en la proporción que ya se ha dicho, y no es acreedora en condición de legitimaria, que no lo es, sino simplemente porque la Compilación le reconoce este derecho, cuya naturaleza jurídica es controvertida entre los autores. 3.- Pasando a analizar el art. 84.1 de la CDCB, que se trata de un precepto no exento de polémica, se constata que en Ibiza y Formentera, la sucesión intestada es un mecanismo supletorio cuando falta en todo o en parte el testamento o el pacto sucesorio, ya que, como se ha dicho, no rige el principio 'nemo pro parte' que se aplica en Mallorca. Mientras que en Mallorca la concurrencia de la viuda lo es como legitimaria ('legítima vidual'), ya hemos dicho que en Ibiza y Formentera la atribución de la viuda al concurrir con descendientes y ascendientes lo es por mandato de la ley. Parece que no existen antecedentes históricos de esta atribución y que representa una novedad para la Compilación de 1990, pues en la de 1961 ninguna mención hay al respecto. El segundo párrafo del art. 84 CDCB es una norma totalmente nueva que procede de una adición efectuada por el Dictamen de la Comisión del Parlament de les Illes Balears, modificando el Informe de la Ponencia. No deja de llamar la atención que el viudo (o viuda, entiéndase siempre así, indistintamente) pitiuso tenga por una parte reconocida esta atribución en la intestada, mientras que carece de derecho alguno en la testada o pacto sucesorio. Al no ser obligatoria la institución de heredero, el testador que 'olvida' a su cónyuge le deja en una clara situación de desamparo, ya que carece de derecho alguno en la sucesión de su consorte. Algunos fedatarios que han ejercido en Ibiza y Formentera han constatado que la realidad social actual es muy distinta a la de hace años, en que el usufructo universal a favor de la viuda era práctica usual que impedía que la misma quedase sin derecho alguno al fallecer al consorte. Hoy ya no es así. En muchos casos al viudo le sería más conveniente que el causante falleciera intestado, ya que a falta de descendientes y ascendientes por aplicación del art. 945 CC sería el tercer llamado en toda la herencia. 4.- Los preceptos que regula la sucesión intestada remiten al Código Civil, no a la redacción vigente, sino a la que estaba en vigor cuando entró en vigor la Compilación de 1990. El art. 84 CDCB establece en primer lugar que hay que remitirse al Código civil para la sucesión intestada. En nuestro caso, en ausencia de descendientes y ascendientes, deberá aplicarse el art. 945 CC que exige que la viuda para poder ser llamada no debe hallarse separada por sentencia firme o separada de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. Puesto que se ha dedicado el motivo anterior del recurso a defender la existencia de este mutuo acuerdo acreditado de forma fehaciente, aquí vamos a partir del hecho de que la viuda se halla excluida al concurrir los requisitos que exige el precepto para no ser llamada. En consecuencia, conforme dispone el art. 954 CC heredarán los parientes colaterales, mis representados, la totalidad de la herencia sin usufructo alguno para la viuda. Si planteamos el mismo supuesto en Mallorca, también el art. 53 CDCB nos remite al Código civil , señalando que deben respetarse los derechos legitimarios del cónyuge viudo del art. 45 CDCB. Aplicando la misma técnica remisoria que hemos utilizado en el caso del art. 84 CDCB, también en este caso desde el a
rt. 53 CDCB debemos ir al 945 CC y constatar si la viuda puede ser o no llamada. Si llegamos a la misma conclusión que en el caso anterior, esto es, que ha habido separación de mutuo acuerdo acreditada fehacientemente, quedará la misma también excluida del llamamiento. Siguiendo el orden de la sucesión intestada del Código civil, deberán entrar los colaterales, quienes van a concurrir con la viuda, que aún excluida por el art. 945 CC , puede tener derecho al usufructo universal si no se halla separada de hecho, ni en virtud de sentencia firme, salvo que en ambos casos lo estuviere por causa imputable al difunto (art. 45 CDCB). Luego si la viuda está separada de hecho, pero no lo es por mutuo acuerdo acreditado de forma fehaciente podrá concurrir con los colaterales teniendo derecho al usufructo universal. 5.- Cuestiones que se plantean: En Ibiza y Formentera: El Código civil exige a la viuda para ser llamada en su condición de heredera abintestato que no esté separada por sentencia firme, o separada de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente. (945 CC). Si la viuda concurre con descendientes o ascendientes, herederos abintestato, no se toma en consideración si la misma está o no separada, de forma unilateral o por acuerdo, o por causa imputable o no al difunto. En Mallorca, la viuda también para ser llamada como heredera abintestato ex art. 945 CC debe cumplir las circunstancias que exige el precepto. Pero a diferencia de lo que ocurre en Ibiza y Formentera, en Mallorca la viuda para tener el usufructo deberá no hallarse separada o si lo estuviera que lo fuera por culpa del difunto, para ser usufructuaria de la mitad de la herencia si concurre con descendientes, para ser usufructuaria de dos tercios si concurre con padres y en los demás supuestos de concurrencia para ser usufructuaria universal. Ante lo expuesto anteriormente, hay que cuestionarse si es razonable que en Ibiza y Formentera, la separación de hecho de la viuda pitiusa no deba tomarse en cuenta para que pueda concurrir con los demás herederos abintestato. En este extremo concreto parece lógico que deba exigirse a la viuda pitiusa lo mismo que a la mallorquina exige el art. 45 CDCB. Este precepto, a pesar de que se refiere a las legítimas en Mallorca, es de aplicación por consecuencia de la remisión del art. 53 CDCB que al regular la sucesión intestada, exige que se reconozca al cónyuge supérstite que concurre con el heredero abintestato el derecho al usufructo, cuya participación varía en función de quienes son los herederos llamados a suceder. La laguna existente sobre la falta de exigencia a la viuda pitiusa de no hallarse separada de hecho, ni por sentencia firme, salvo culpa del difunto, parece más lógico integrarla a través de la aplicación del art. 45 CDCB, que acudir al art. 834 CC que regula las circunstancias que debe reunir el cónyuge para ser legitimario. Así lo determina el principio de autointegración del art. 1.11 de la Compilación vigente. Carece de lógica tener que acudir al art. 834 CC , cuando la remisión del Código civil que hace la Compilación lo es sólo en lo relativo a la sucesión intestada. Ya nos dice la E. de M. de la Ley 8/1990, de 28 de junio sobre la CDCB que 'La materia relativa a la normativa aplicable ante su puestos de ausencia, omisión o insuficiencia de una norma compilada del Derecho de Ibiza y Formentera, ha sido analizada con especial rigor. Para lo cual se ha partido del presupuesto fundamental de entender prioritariamente aplicable el principio de autointegración, dado que no siempre es posible aplicar directamente en forma supletoria el texto del Código civil en los supuesto de laguna legal por la razón obvia de que, o bien el propio Código no tiene norma alguna sobre la materia (y. gr. caso de pactos sucesorios o heredamientos) o bien, de tenerla, la tiene con una formulación sustancialmente diversa (y. gr. legítimas). Por ello, se ha llegado a la conclusión de proponer, como aplicación a todas las islas del Archipiélago, las normas contenidas en el art. 1.2, encaminadas a atender preferentemente a la correcta interpretación e integración del texto compilado en función de los precedentes históricos, de los usos y costumbres insulares, de la jurisprudencia de los jueces y tribunales de las islas y de los comentarios de la doctrina científica'. La interpretación propuesta, mediante la autointegración ex art. 1.2 CDCB, para nada afecta a la condición de no legitimario de la viuda pitiusa, puesto que únicamente trata de exigir las mismas circunstancias que a la viuda mallorquina para que pueda concurrir con los herederos abintestato, esto es, que no se halle separada de hecho, ni en virtud de sentencia firme, salvo que en ambos casos lo estuviere por causa imputable al difunto. 6.- Una vez llegados a este punto, aceptando la interpretación propuesta, en cuanto exigir a la viuda pitiusa que concurra con descendientes o ascendientes que no se halle separada de hecho, ni en virtud de sentencia firme, salvo que lo sea por causa imputable al difunto, procede analizar, si es posible que concurra la viuda pitiusa para el único supuesto en que se diferencia de la viuda mallorquina: cuando concurre con parientes que no son ni descendientes, ni tampoco ascendientes. En el caso de Mallorca ya hemos visto que el art. 45 CDCB contempla la posibilidad de que concurra la viuda con parientes colaterales, y se le reconoce el derecho al usufructo universal. Algunos autores han justificado la ausencia de la viuda pitiusa en concurrencia con colaterales en art. 84 CDCB por no ser legitimaria. No se alcanza a comprender el motivo de que la misma pueda concurrir con descendientes y ascendientes sin ser legitimaria, y no pueda hacerlo con colaterales. Además, hay que señalar que el art. 84 se refiere a los ascendientes, llamados en el Código civil en segundo lugar, y sólo son legitimarios según el art. 79 CDCB los padres, no los abuelos, ni el resto de parientes en línea recta ascendente. Puesto que la viuda mallorquina en este supuesto no concurre en condición de heredera abintestato y los herederos son los colaterales, habrá que concluir que la viuda ha sido excluida del tercer llamamiento ex art. 945 CC , y se ha pasado al llamamiento siguiente de los colaterales. El supuesto descrito será aquel por el cual la viuda estaba separada por sentencia firme o de hecho por mutuo acuerdo acreditado de forma fehaciente, pero al mismo tiempo lo estuviere por causa imputable al difunto. La separación judicial o la separación de mutuo acuerdo acreditado de forma fehaciente no es incompatible con la separación judicial o de hecho por causa imputable al causante. Esta hipótesis interpretativa exige integrar la laguna existente en el art. 84 CDCB al no haberse previsto el caso de la concurrencia del viudo con los parientes colaterales. Es el único supuesto no contemplado, que difiere de los supuestos que contempla el art. 45 CDCB, al que remite el art. 53 CDCB para regular la concurrencia de la viuda mallorquina con los herederos abintestato. En conclusión y defendiendo la necesidad de integrar la laguna consistente en la falta del viudo pitiuso en concurrencia con los colaterales con la previsión que para Mallorca contempla el art. 45 CDCB, tomando en cuenta la conocida sentencia del TSJIB de 3 de septiembre de 1998 , es posible afirmar la posibilidad de la integración del vacío existente para completar todos los supuestos posibles de concurrencia de la viuda pitiusa con parientes que no sean ni ascendientes, ni descendientes, reconociendo su derecho al usufructo universal, siempre que excluida como heredera abintestato por no concurrir las circunstancias del art. 945 CC , no esté separada de hecho o por sentencia por causa imputable al difunto. Aún sin desarrollar todo el 'test de verificación' que contiene la aludida sentencia, para comprobar que nos hallamos ante una verdadera laguna o ante una situación que el legislador voluntariamente no ha regulado, es posible concluir que debe autointegrarse la laguna sin vulnerar principio, costumbre, ley o tradición jurídica balear aplicable. En el supuesto que nos ocupa, la laguna se integra sin acudir al Código civil, sino a la Compilación. Si bien sucesión intestada mallorquina y pitiusa responde a principios y orígenes distintos, y la viuda pitiusa no es legitimaria, aplicar la misma solución cuando concurre en la sucesión intestada con los parientes colaterales, supone completar un vacío legal a través de la aplicación analógica del art. 45 CDCB, que contempla que la viuda sea usufructuaria universal al concurrir con parientes que no sean ni descendientes, ni ascendientes. Como tampoco es impedimento que la viuda pitiusa, sin ser legitimaria concurra en la intestada con los colaterales, cuando lo hace con descendientes y ascendientes. Por todo ello, debe estimarse el motivo con la interpretación propuesta, reconociendo a la viuda el usufructo universal de los bienes de la herencia, cuya nuda propiedad será de los parientes colaterales. Por todo ello, SUPLICO A LA SALA, tenga por interpuesto RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCION PROCESAL CONJUNTO CON EL DE CASACIÓN POR RAZON DE INTERES CASACIONAL por inexistencia de doctrina del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES sobre norma de Derecho civil Balear, contra la sentencia dictada en apelación en las actuaciones señaladas, para en su día, previa su admisión por cumplir los requisitos exigidos, se remitan los autos originales al TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES, con emplazamiento a las partes para comparecer ante el mismo, para que se resuelva sobre su admisión y, previos los trámites procesales oportunos se dicte sentencia estimando ambos recursos dictando sentencia resolviendo conforme a los dispuesto en los arts. 476 (reponiendo las actuaciones para subsanar la infracción denunciada) y /o art. 487 LEC (resolviendo que la actora se halla excluida totalmente de la sucesión intestada del causante) - íntegra desestimación de la demanda- o que tiene derecho al usufructo universal concurriendo con los parientes colaterales) con imposición de costas a la parte recurrida. OTROSI DIGO que solicito que por esta Sala se expida certificación de la sentencia impugnada, con el fin de dar cumplimiento a lo exigido en el art. 481.2 LEC . SUPLICO A LA SALA que expida el testimonio solicitado para unirlo a las actuaciones a elevar ante el TSJ de Baleares. OTROSI DIGO que al asumir la defensa de los recurrentes el Ldo. Juan E. Segura Aguiló para interponer este recurso de casación, se adjunta la cesión de la venia de la Letrada que defendió las dos primeras instancias. SUPLICO A LA SALA que tenga por comunicada la cesión de la venia'.
En contestación a lo dispuesto en la anterior providencia, se presentaron sendos escritos, el primero de ellos por la representación procesal de la parte recurrente, mediante el cual formula las siguientes alegaciones:
'
El segundo escrito lo presentó la representación procesal de la parte recurrida y literalmente dice:
'
'
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Federico Capó Delgado
Fundamentos
La sentencia de primera instancia tuvo por acreditada tal 'separación de hecho por mutuo acuerdo acreditada de forma fehaciente'.
En cambio, la sentencia de la Audiencia Provincial (Fundamento Jurídico, FJ, Sexto), tras el pertinente análisis y valoración de la prueba, afirma que 'no ha quedado acreditada la voluntad definitiva de los cónyuges de no reanudar la vida común. Se ha demostrado que ambos eran heroinómanos y que fue esta la causa del deterioro de la relación hasta el punto de que el Sr. Justo llegó a maltratar a su mujer que hubo de pedir auxilio al 'Institut de la Dona' y refugiarse en una casa de acogida, pasando después a vivir con una amiga unos dos años'; que los cónyuges 'a pesar de la separación de hecho...mantuvieron una cierta relación, aunque conflictiva, incluso con algún incidente de malos tratos, y que la posible reanudación de la convivencia estaba condicionada a que el Sr... abandonase la droga' por lo que concluye que 'la separación no fue en origen consentida, sino provocada por los malos tratos inferidos a la Sra. Flora '
Ante tal situación en virtud del
artículo 84 I de la CDCB, en el que se lee 'La sucesión intestada en Eivissa y Formentera se rige por las normas del Código Civil ', aplica el llamamiento a la sucesión en todos los bienes del difunto que el
artículo 944 CC hace al cónyuge sobreviviente, en defecto de ascendientes y descendientes y antes que los colaterales, dado que no nos encontramos ante la concreta causa de exclusión del
artículo 945 CC , en su versión dada por la
La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 14 de febrero de 2012 , que sigue a otras que cita, esclarece el tema del ámbito propio del recurso de casación al distinguir entre 'juicios de hecho, regidos por las normas de evaluación de la prueba, y otros juicios de valor que, a partir de lo probado, permiten afirmar su identidad con la proposición que, como supuesto fáctico, se enuncia en la norma aplicable. La razón de hacerlo es que este recurso extraordinario no permite revisar la prueba, pero sí la corrección de la subsunción de los hechos probados bajo conceptos jurídicos indeterminados - algunos meramente intermedios o instrumentales.'
El recurrente no ataca, propiamente, la corrección de la subsunción efectuada sino que en su argumentación sustituye, como hemos visto, los hechos probados por otros que interesan a su posición.
Así las cosas el motivo ha de ser desestimado al ignorar el principio de la intangibilidad en casación de los hechos probados proclamado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que enseña que la casación 'no es una tercera instancia que permita revisar la cuestión fáctica, sino que se concreta al control de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico' ( STS de 27 de febrero 2012 y las múltiples en ella citadas) y que reitera que 'es función de este recurso contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la que interesadamente puede querer presentar la parte recurrente, sino a la que hubiera declarado probada la sentencia recurrida como consecuencia de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados en el proceso' ( STS de 14 de febrero de 2012 y las que cita.)
El motivo, por todo ello, perece.
El mismo recurrente se da cuenta que en las dos instancias había suplicado la desestimación de la demanda, por lo que escribe que el planteamiento del motivo 'aparentemente podría resultar ilógico o carente de congruencia después de la pretensión desestimatoria formulada por esta parte en primer y segundo grado jurisdiccional' y confiesa que ahora, todo por primera vez , plantea 'una solución que consista en reconocer a la viuda un usufructo universal y a los colaterales la nuda propiedad' y solicita que se declare que la actora 'tiene derecho al usufructo universal concurriendo con los parientes colaterales.'
En su sentir su actual posición se justificaría, simplemente, con el aforismo 'Quien puede lo más puede lo menos' que, en el caso, es inaplicable por las razones que seguidamente se expondrán.
En el Fundamento Jurídico (FJ) Primero de la sentencia recurrida se lee que la actora ejercitó dos acciones en su demanda.
La primera dirigida a que 'se declare que es heredera ab intestato de quien fue su marido..., fallecido sin descendencia y sin haber otorgado testamento, todo ello con base a lo dispuesto en el artículo 945 del Código Civil y 84 de la Compilación de Derecho Civil de Baleares lo que constituye su pretensión principal, y que lleva consigo la declaración de nulidad del auto de declaración de herederos abintestato de fecha 31 de julio de 2007 en el que no se incluye a la viuda como sucesora intestada de su esposo'
La segunda, y subsidiaria, solicita que se la tenga por 'legitimaria invocando como precepto a favor de tal pretensión el artículo 834 del Código Civil '
Frente a ello los demandados, sobrinos del fallecido, se opusieron, sin formular reconvención, y alegaron que la actora y su tío 'se hallaban separados de hecho, por mutuo acuerdo, durante tres a cinco años' y que no tenía 'derecho legitimario alguno, ya que no consta la culpabilidad del fallecido.'
La cuestión ahora suscitada es, por ello, nueva y al serlo no puede, ni debe, ser resuelta por vez primera por un Tribunal de casación pues, de hacerlo, actuaría como Tribunal de instancia y desvirtuaría sus funciones propias.
En realidad, aunque no se diga expresamente, el nuevo enfoque supone, en cuanto a los hechos, un reconocimiento, implícito, de los declarados probados en la sentencia de la Audiencia, es decir que hubo 'una separación provocada por los malos tratos inferidos por el esposo a la esposa' , pues si bien el recurrente sólo dice que '..si la viuda está separada de hecho, pero no lo es por mutuo acuerdo acreditado fehacientemente podrá concurrir con los colaterales teniendo derecho al usufructo universal' , sin embargo se basa en el art. 45 de la Compilación que exigiría para su aplicación la separación por causa imputable al difunto pues reza que: 'El cónyuge, que al morir su consorte no se hallare separado de hecho ni en virtud de sentencia firme, salvo que en ambos casos lo estuviere por causas imputables al difunto, será legitimario en la sucesión de éste'
Adviértase que ello es antitético con las afirmaciones fácticas de dicha parte en ambas instancias.
Por otro lado jamás se planteó la posibilidad de llenar la 'laguna' que, ahora, sostiene que existe en el artículo 84. II de la Compilación, aplicable en Eivissa y Formentera, que en la sucesión abintestato del consorte difunto no otorga derecho alguno a los colaterales que concurran con el cónyuge viudo, mediante la auto integración del Derecho Civil de Baleares por la vía del artículo 1.II de la Compilación y la aplicación analógica en dichos lugares de su artículo 45.III , que, según el tenor literal de la esta sólo rige en la isla de Mallorca, por estar situado en su libro Primero, y en la de Menorca, en virtud del artículo 65.
Por ello el tema no fue estudiado en las sentencias de primera instancia y de apelación.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha definido los requisitos exigidos para la existencia de una 'cuestión nueva', en sentido técnico-jurídico, que trae como consecuencia la imposibilidad de su planteamiento en casación.
Un primer grupo de 'cuestiones nuevas' es el que se refiere a las que 'no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia' ( STS de 30 de abril de 2012 ) ya que los Tribunales 'deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes' sin después de los escritos de demanda y contestación 'se puedan introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de 'mutatio libelli', lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos' ( STS de 20 de junio de 2012 )
Un segundo grupo es el constituido por las cuestiones que sí fueron suscitadas por la recurrente en primera instancia pero 'no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial' (Sentencia primeramente citada) pues 'el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada al tratar sobre las cuestiones que se haya pronunciado' ( STS de 13 de junio de 2012 .)
Todo ello, además, porque 'su examen ex novo [por vez primera] produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión que se plantea por primera vez en casación, y se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia' (STS mencionada en primer lugar y las en ella citadas)
El motivo se rechaza y con él el recurso.
Fallo
En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares
HA DECIDIDO
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.