Sentencia Civil Nº 4/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 4

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 38/2011 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de Pamplona/Iruña el 30 de junio de 2011 , en autos de Juicio Ordinario nº 470/09 , (rollo de apelación civil nº 114/10 ) sobre reclamación de cantidad por ejecución de aval, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Pamplona/Iruña , siendo recurrente el demandado CATALUNYA BANC SA, representado ante esta Sala por el Procurador D. Jesus de Lama A guirre y dirigido por el Letrado Sr. Garcia de la Calle, y recurridos los demandantes D. Cesar y D. Faustino , representados en este recurso por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y dirigidos por el Letrado D. Javier Purroy Goñi.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. Jaime Ubillos Minondo, en nombre y representación de D. Cesar y D. Faustino , en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona contra LA CAIXA DÉSTALVIS DE CATALUÑA, estableció en síntesis los siguientes hechos: en fecha 1 de septiembre de 2003 los demandantes suscribieron con la compañía mercantil Pronavar Pamplona SL, un contrato privado de compraventa de una vivienda sita en la localidad de Echauri, por el precio de 180.303,63 euros más IVA, satisfaciendo los demandantes en el momento de la firma del contrato 160.770,74 euros. La devolución de las cantidades entregadas fue garantizada por aval otorgado por la CAIXA en fecha 3 de septiembre de 2003. Posteriormente, la demandada comunicó a los actores que la construcción de la vivienda y del resto de la promoción se había trasmitido a la mercantil Norespacasa S.L y que esta sociedad, a su vez, la había transmitido a Estructuras Fernández Vergara S.L. Por ello, fueron requeridos los demandantes para suscribir nuevo contrato de compraventa con esta última empresa en las mismas condiciones que el suscrito con Pronavar Pamplona S.L, manteniéndose la garantía concedida por CAIXA. Y así, en fecha 22 de abril de 2004 suscribieron un nuevo contrato de compraventa que fue firmado en la sucursal de la CAIXA en Pamplona, en presencia del director de la oficina quien les reiteró que la cesión no modificaba la vigencia del aval, de forma que CAIXA CATALUÑA admitía las cesiones habidas y mantenía los avales prestados a los compradores. En tal situación, llegó la fecha de vencimiento pactada en el aval sin que Estructuras Ferrnández Vergara S.L hubiese hecho entrega ni ofrecimiento de la vivienda, por lo que los demandantes ejecutaron la garantía. La CAIXA empezó a poner trabas al pago alegando que el aval sólo cubría las responsabilidades de Pronavar Pamplona S.L pero no las de Estructuras Ferrnández Vergara S.L. Esta última empresa fue finalmente declarada en concurso de acreedores el 5 de julio de 2005. Habiendo resultado infructuosas todas las gestiones extrajudiciales para que la demandada cumpla sus obligaciones se interpone la presente demanda para reclamar judicialmente a la demandada como deudor solidario en su condición de avalista, los importes adeudados que ascienden, descontando la cantidad de 12.085,05 euros que los actores pudieron recuperar de la fase de liquidación del concurso, a un total de 148.685,69 euros, más el 6 % de interés anual previsto en la ley 57/1968 desde la fecha de vencimiento del aval, el 1 de septiembre de 2005. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia condenando a la demandada a satisfacer a mis representados la cantidad de 148.685,69 euros (Ciento cuarenta y ocho mil seiscientos ochenta y cinco euros, con sesenta y nueve céntimos de euro), más los intereses legales previstos en el Art. 3 de la Ley 57/1968 hasta el límite máximo afianzado de 160.000 euros, con imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre en nombre y representación de CAIXA DÉSTALVIS DE CATALUNYA, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: cierto el contrato de compraventa suscrito entre la parte actora y PRONAVAR PAMPLONA S.L. en fecha 1 de septiembre de 2003. A raíz del mismo, esta empresa solicitó a su representada la emisión de un aval bancario que efectivamente se constituyó constando como avalado únicamente la empresa PRONAVAR PAMPLONA S.L. y no Estructuras Fernández Vergara S.L. Posteriormente, PRONAVAR PAMPLONA S.L. vende la promoción a NORESPACASA S.L y ésta, a su vez, a Estructuras Fernández Vergara S.L. Los actores suscribieron con esta última un nuevo contrato de compraventa en fecha 22 de abril de 2004, al cual ni compareció su representada ni tampoco lo firmó. Esta formalización del nuevo contrato determinó la extinción del afianzamiento. Es incierto que las transmisiones se hicieran con el consentimiento de la Caja pues ésta era ajena a los contratos de compraventa firmados. Por tanto, la demandada no se subrogó en el nuevo contrato de compraventa suscrito entre promotor y comprador, extinguiéndose por ello la fianza prestada en su día a favor de una entidad distinta. No puede confundirse la subrogación de un préstamo hipotecario, con la emisión de un nuevo afianzamiento, que nunca se produjo. Es incierto que el director de la oficina de la Caja afirmara que la cesión, que nunca existió pues se firmó un nuevo contrato, no modificara la vigencia del aval, y mucho menos que la CAIXA admitiera las cesiones habidas, manteniendo los avales prestados. Si la actora ha decidido voluntariamente no aceptar la quita propuesta en el concurso de acreedores y dejar de cobrar la suma de 80.000 euros, es una conducta que no puede imputarse a mi patrocinada y el hecho de que, como ella misma reconoce, haya obtenido 12.85,05 euros, implica un acto propio incuestionable de admitir como único deudor a Estructuras Fernández Vergara S.L. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi mandante de los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ubillos, en nombre y representación de Cesar y Faustino , contra La Caixa D'Estalvis de Cataluña, representada por el Procurador Sr. De Lama, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos deducidos contra la misma en demanda, con condena en costas a la parte actora.'

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 30 de junio de 2011, cuya parte dispositiva dice textualmente: 'F A L L O: La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona , en el juicio ordinario 114/2010, la cual se deja sin efecto, y, en su lugar, se estima la demanda condenando a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 148.685,69 euros, más el interés legal del 6% anual, hasta el límite máximo afianzado de 160.000 euros. Se imponen las costas procesales de la primera instancia a la demandada. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandada, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a cinco motivos, los dos primeros de infracción procesal y los tres últimos, de casación.

I. DE INFRACCIÓN PROCESAL:Primero: falta de razonamiento y motivación de la sentencia y contradicción del régimen de presunciones cuando se considera que el consentimiento a la cesión del crédito hipotecario supuso también un consentimiento tácito a la cesión del aval ( Art. 316 LEC ). Segundo:por infracción de los Art. 216 y 218 LEC ya que el recurso de apelación no permite introducir cuestiones nuevas que no fueron invocadas en la instancia.

II: DE CASACIÓN: Primero:por infracción de los Art.. 1827 , 1847 , 1851 y 1204 del Código Civil sobre la extinción de las fianzas y de la Ley 513 del Fuero Nuevo de Navarra, último inciso. Segundo:por infracción de la doctrina del silencio y de la Ley 57/68. Tercero:por infracción del Art. 1827 del Código Civil que prevé que la fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella. El documento de aval afianza exclusivamente a Pronavar Pamplona S.L por lo que no puede extenderse a Estructuras Fernández Vergara S.A

SEXTO.- Por auto de esta Sala de fecha 12 de diciembre de 2011 , se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como todos los motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 20 de enero de 2012 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 21 de febrero de 2012.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO. -Los demandantes compraron en documento privado, fechado el 1 de setiembre de 2003, a la sociedad Pronavar Pamplona SL, una vivienda en construcción por el precio de 180.303,63 euros mas IVA; e hicieron entrega de 160.770,74 € a la firma del contrato, aplazando la entrega del resto de las cantidades en los términos y condiciones que se dan por reproducidos. Para la devolución de las cantidades entregadas en cumplimiento de la ley 57/68, el 3 de setiembre recibieron de Caixa de Estalvis de Catalunya aval por las cantidades entregadas a la promotora, hasta la cantidad máxima de 160.000 €. Se ejercita en el presente procedimiento una acción frente a Caixa Cataluña interesando la restitución las cantidades abonadas a la promotora, hasta el límite del aval, por no haberse entregado ni ofrecido la vivienda a los demandantes en la fecha pactada.

Refiere la demanda que en marzo de 2004, Pronavar Pamplona SL trasmitió la promoción inmobiliaria a la mercantil Norescapasa SL, que a su vez, en abril de 2004, la trasmitió a Estructuras Fernández Vergara SL, siempre con consentimiento de la Caixa. Requeridos al efecto los demandantes, el 22 de abril de 2004, suscribieron un nuevo contrato de compraventa de la vivienda en construcción, en los mismos términos que el anterior, con Estructuras Fernández Vergara SL. En julio de 2005 Estructuras Fernández Vergara SL fue declarada en concurso de acreedores. Y llegada la fecha de cumplimiento del contrato pactada en el aval (setiembre de 2005), como no había habido entrega ni ofrecimiento de la vivienda comprada en construcción, los demandantes ejecutaron la garantía requiriendo el pago de las cantidades avaladas, previo descuento de las cantidades recuperadas en la fase de liquidación del concurso, con intereses legales, y hasta el límite del aval.

El Juzgado desestima la pretensión. Sostiene que no existe contrato de línea de avales entre La Caixa y Estructuras Fernández Vergara SL. La Caixa no ha intervenido en el contrato de compraventa entre los demandantes y Estructuras Fernández Vergara SL, y no consintió la cesión de contrato; y la demandada solo ha consentido la cesión del crédito hipotecario que tenia concertado con Pronavar. En consecuencia concluye que el avalista debe quedar liberado del aval, a tenor de la ley 513 FNN.

La Audiencia revoca dicho criterio. Argumenta que la Caixa es responsable como avalista, pues tuvo conocimiento de la subrogación de Estructuras Fernández Vergara SL, al consentir la cesión del crédito hipotecario, y por ello se induce que debió haber consentido la subrogación del aval. Se concluye que de acuerdo al criterio de la STSJ Navarra de 22 de diciembre de 2008 y STS 8 de marzo de 2001 , y en aplicación de función tuitiva de la ley 57/1968, los terceros son titulares de una acción directa en la garantía prestada entre la entidad promotora y la entidad financiera; y en todo caso de acuerdo a la buena fe la entidad financiera debió haber advertido a los compradores de la necesidad de sustituir el aval.

Y frente a dicha sentencia la representación procesal de Caixa de Estalvis de Catalunya interpone el presente recurso de casación.

SEGUNDO.- Con carácter previo sostiene la representación procesal de los demandantes la inadmisibilidad del presente recurso de casación, pues la cuantía litigiosa se cuantifica en la demanda en 148.685,69 € mas intereses; y según la doctrina jurisprudencial que se cita, los intereses no son computables para fijar la cuantía litigiosa.

Y tal alegación debe ser rechazada. Parece evidente que lo reclamado es el cumplimiento del aval prestado por el banco, hasta su limite de 160.000 €, por capital e intereses debidos. Se reclama pues el cumplimiento de un aval hasta su limite, no un capital al que hay que agregar los intereses. Por otra parte la demanda se presenta en marzo de 2009, por una cantidad que se pretende debida desde setiembre de 2005, por lo que con toda evidencia se había superado la cuantía legal que habilita la casación, pues se reclaman intereses que habían vencido con anterioridad a presentarse la demanda, y que quedan cuantificados al reclamarse hasta el limite determinado del aval. Y en todo caso se alega subsidiariamente el interés casacional de no existir jurisprudencia sobre la ley 513 FNN, y efectivamente no consta jurisprudencia de esta Sala sobre el último párrafo de dicha norma.

Se afirma también que el recurso no identifica la norma infringida, ni en el escrito de preparación, ni en el cuarto motivo de casación, alegación que carece de fundamento pues la pretensión queda perfectamente centrada en la preparación del recurso, que entiende habida una cesión del contrato que debe liberar al avalista a tenor de la Ley 513 FNN, cesión de contrato que centra también el contenido del motivo cuarto (segundo de casación), como luego se discutirá.

TERCERO.- La representación procesal de la Caixa demandada en su motivo primero de infracción procesal, al amparo del Art. 469 LEC , alega la infracción del Art. 386 LEC , y argumenta que la sentencia de la Audiencia ha presumido que La Caixa prestó su consentimiento a la venta de la finca por Estructuras Fernández Vergara SL a los actores, pero no hay enlace preciso entre el indicio y el hecho deducido; y no cabe consentimiento tácito para dicha cesión. La Caixa no ha prestado ningún aval a Fernández Vergara SL, venta en la que no compareció; solo dos meses después la Caixa ha comparecido para consentir en la subrogación del crédito hipotecario que gravaba las fincas de la promoción, pero -continua argumentando el motivo- una cosa es consentir recibir los pagos debidos de Fernández Vergara SL y otra muy distinta es subrogarse en las relaciones jurídicas que Pronavar Pamplona SL tenga con terceros; y muy en particular afianzar la nueva promotora. El aval emitido solo afianzaba a Pronavar y a nadie mas, y en la nueva compraventa no se menciona el aval.

Motivo que ha de ser desestimado. Como explica la sentencia de esta sala de 28 de octubre de 2010 , con cita de abundante doctrina jurisprudencial, los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2 LEC , que está reservado para el examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia. La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva del tribunal de instancia, no es revisable en el recurso extraordinario, salvo cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera el test de la racionabilidad exigido por el principio constitucional de tutela judicial efectiva.

En el presente caso la deducción efectuada en instancia de que la Caixa ha conocido y consentido el nuevo contrato de compraventa suscrito por los demandantes con Fernández Vergara SL, no es manifiestamente arbitraria o ilógica, y esta adecuadamente motivada en la sentencia de instancia, pues amen de derivarse de una valoración conjunta de la prueba, se explica en detalle que se apoya muy especialmente en la posición de la Caixa en la financiación de la promoción inmobiliaria, en la declaración del subdirector de la oficina de la Caixa que intervino en la operación, y en que en una escritura calificada de rectificación, no de cesión de crédito, aneja a la venta de la vivienda litigiosa a Fernández Vergara SL, así expresamente se afirma. Lo que por otra parte tiene verosimilitud, pues ningún comprador aceptaría la subrogación de un nuevo promotor con perdida del aval prestado por las cantidades entregadas. Y si la Caixa consideró que su aval se había vuelto mas gravoso por razón de la venta de las viviendas en construcción a Fernández Vergara SL, debió haber pedido la relevación o aseguramiento de la fianza, y al no haberlo hecho es verosímil inferir, como ha hecho la Audiencia, que consintió expresamente en el cambio de promotor. Y debe también subrayarse que dicha verosimilitud se acentúa porque la Caixa no solo no pidió la relevación de su fianza, sino que aún ofreció a los demandantes pagarles la mitad de la cantidad avalada.

Finalmente tampoco es el argumento único ni el decisivo para la condena de la recurrente, que se funda principalmente en la especial naturaleza de los avales prestados según la ley 57/1968, y en la no aplicabilidad al supuesto de la ley 513 FNN, como se argumenta posteriormente en la desestimación del primer motivo de casación.

CUARTO.- El motivo segundo de infracción procesal, al amparo del Art. 469 LEC , alega la infracción del Art. 216 y 218 LEC , por supuesta incongruencia; y argumenta que la sentencia de la Audiencia incorpora a su discurso una cuestión nueva que no fue planteada en la demanda, esto es la supuesta vigencia del aval prestado de acuerdo a la Ley 57/1968.

Motivo que resulta objetivamente incomprensible pues la demanda como fundamento jurídico se inicia reclamando la aplicación de la ley 57/1968, y en el epígrafe II, titulado fondo, se vuelve a discutir sobre la aplicación de dicha norma.

QUINTO.- El motivo primero de casación, formulado al amparo del Art. 477.2.2º LEC , por infracción respectivamente de la ley 513 FNN y concordantes del Código civil, afirma que calificado el nuevo contrato suscrito por los actores con Fernández Vergara SL el 22 de abril de 2004 de cesión de contrato, ha de ser de aplicación ineludible la ley 513 FNN, que dispone expresamente que los terceros que han garantizado un contrato quedan liberados por su cesión. La Caixa no ha afianzado a Fernández Vergara SL, la fianza no se presume ha de ser expresa ( Art. 1827 CC ), se extingue por la simple prorroga ( Art. 1851 CC ), y se fundamenta en la confianza que se tiene con el avalado. Y aún el consentimiento a la cesión del crédito hipotecario por la Caixa es posterior a la cesión misma, y en ningún caso supone consentimiento a la misma.

Tal motivo debe ser desestimado. La Caixa afianzó a la entidad Pronavar Pamplona SL ante los demandantes, estableciéndose expresamente que 'El presente aval tendrá vigencia en tanto no se proceda a su devolución'. Y la cuestión litigiosa que centra el presente recurso de casación es si la Caixa ha de quedar liberada del aval por haber asumido la promoción inmobiliaria una entidad distinta a la avalada. Como se ha dicho la Audiencia ha declarado probado que la Caixa conoció y consintió la operación de cambio de promotor de la vivienda adquirida suscrita por los demandantes en el nuevo contrato de compra de la vivienda en construcción de 22 de abril de 2004, lo que se ha discutido en el primer motivo de infracción procesal, con lo que no hay infracción alguna de la ley 513 FNN.

Se ha argumentado también que la 'cesión de contrato' produce la novación de la obligación y la liberación de la Caixa, porque solo se afianzó a Pronavar y no a Fernández Vergara SL, pero basta leer el título del aval para comprobar que se ha avalado directamente a los compradores en la compra de una vivienda perfectamente determinada, para el supuesto de que a la fecha de 1 de setiembre de 2005 no se le hubiera hecho entrega u ofrecimiento de la referida vivienda, siniestro que ha sucedido en la realidad. Con cita expresa de la ley 57/68 y con identificación del inmueble comprado, 'en garantía de la devolución de las cantidades que hayan satisfecho por la compra'.

En la escritura de 22 de abril de 2004 los demandantes han aceptado la terminación de la obra por Fernández Vergara SL, pero de ninguna forma se puede inferir una novación del aval, y ni siquiera parecen cumplirse los requisitos de una cesión de contrato, pues como ha dicho esta Sala en su sentencia de 16 de febrero 1998, con cita de jurisprudencia anterior de esta Sala y del Tribunal Supremo , la cesión del contrato exige para su perfección la concurrencia de tres declaraciones de voluntad, estructurándolo como un negocio trilateral, en el que si cualquiera de los tres faltare, la cesión sería inexistente. Y en este caso según consta en el registro, ha habido primero una venta de la vivienda en construcción de Pronavar Pamplona SL a la mercantil Norescapasa SL, que a su vez la trasmitió a Estructuras Fernández Vergara SL, sin que en estas ventas hayan participado para nada los demandantes, y posteriormente los compradores celebran un nuevo contrato con Estructuras Fernández Vergara SL, pero sin una concurrencia de este consentimiento triple sobre la causa y sobre la causa, con finalidad de transmisión en su integridad de la relación jurídica, que caracteriza la cesión de contrato y que justificaría la extinción de la fianza.

SEXTO.- El motivo segundo de casación formulado al amparo del Art. 477.2.2º LEC , por infracción respectivamente de la doctrina jurisprudencial sobre el silencio y recta aplicación de la ley 57/68, argumenta que la Caixa no tenía obligación de informar a los demandantes sobre la extinción de sus avales, pues la extinción del afianzamiento se produce automáticamente por aplicación de la ley 513 FNN, y la obligación de prestar aval corresponde al promotor y no a la entidad financiera. Y se alega también en el motivo, que la Caixa solo consintió la subrogación del crédito hipotecario con posterioridad a la cesión de contrato pero no consintió en prestar un nuevo aval a la nueva promotora, consentimiento al aval que no se puede deducir de la escritura subsanatoria de 18 de junio de 2004; y como uno de los demandantes es letrado es el que tenia que haber prestado diligencia, y además los demandantes se personaron en el concurso de acreedores de Fernández Vergara SL, y hasta recuperaron ahí una parte de lo abonado, y van contra sus propios actos reclamando ahora a la Caixa un aval que nunca presto Fernández Vergara SL.

Motivo que puede ser contestado con los mismos argumentos que el anterior, pues no es sino una reproducción del mismo. Y solo añadir aquí que ni siquiera se acredita la supuesta cesión del crédito hipotecario que alega la Caixa, pues en la escritura de rectificación complementaria de la escritura de compra de la vivienda en construcción por Fernández Vergara SL, no se ha modificado para nada la hipoteca de la Caixa concedida a Pronavar, que es anterior a la venta y que es una carga preferente y de mejor rango a la venta misma, lo que sin duda la Caixa ha debido hacer valer en el concurso de acreedores de Fernández Vergara SL. No hay pues cesión ninguna de crédito hipotecario, y del tenor de la escritura de rectificación solo se pueda lícitamente inferir que la Caixa acepta que los sucesivos vencimientos de la deuda garantizada con hipoteca los asuma Fernández Vergara SL. Y si la Caixa ha conservado integro su crédito hipotecario frente a la vivienda litigiosa, y aun el personal frente a Pronavar, no se entiende porque habría de extinguirse la fianza prestada.

Y el que los actores participaran en el concurso de Fernández Vergara SL no significa un acto propio de renuncia al aval, habiendo descontado de la reclamación efectuada las cantidades recuperadas en el concurso, que no han reclamado dos veces.

Y no cabe menos que concluir reiterando la doctrina de esta Sala plasmada en la Sentencia de 22 de diciembre de 2008 , en un caso análogo al de estos autos, en la que se subraya que el Legislador promulga la Ley 57/1968, de 27 de julio, tal como recoge expresamente su exposición de motivos, por razones sociales y ante los graves abusos padecidos en la promoción de viviendas; actualizándose ahora la necesaria protección de los compradores demandantes. El articulo 7 de la citada ley 57/68 define los derechos que reconoce como irrenunciables, y su artículo 4, dispone que la fianza solo se cancela con la expedición de la cédula de habitabilidad y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda. Y por otra parte la reciprocidad del contrato oneroso de seguro o aval predica la obligación de la entidad financiera de asumir plenamente la garantía cuando se produce el siniestro, pues los compradores son terceros beneficiarios de una garantía prestada entre la promotora y la entidad financiera, y la entidad financiera es retribuida por el aval mismo, que cubre el alea derivado de la insolvencia o defectuoso cumplimiento del promotor.

SEPTIMO.- El motivo tercero de casación formulado al amparo del Art. 477.2.2º LEC , por infracción del Art. 1827 CC afirma que la fianza no se presume y no se puede extender a mas de lo contenido en ella.

Motivo que ha de ser desestimado pues al supuesto litigioso es de aplicación preferente el régimen de la ley 57/68, y, como se ha explicado en el motivo anterior, el aval que se cumplimenta ha sido prestado a los demandantes y se ejecuta en su propios términos, sin que como se ha dicho exista novación alguna de la relación de afianzamiento entre los demandantes y el banco demandando, pues el hecho de que la empresa Fernández Vergara SL haya comprado en un momento determinado las viviendas en construcción para continuar la promoción, y se haya obligado frente a los compradores demandantes, no significa la novación de la relación de estos con el banco, que se comprometió a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores si en setiembre de 2005 no se les entregaba la vivienda proyectada, siniestro que actualiza la previsión afianzada y la actualiza.

OCTAVO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede hacer expresa imposición de las costas de esta casación a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por el procurador Sr. D. Jesús De Lama Aguirre, en nombre y representación de la demandada Catalunya Banc S.A.

2º.- Declarar no haber lugar a la casación de la sentencia dictada en segundo grado el 30 de junio de 2011 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , en autos de juicio ordinario núm. 470/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pamplona, en materia de reclamación de cantidad por ejecución de aval, que procede en consecuencia confirmar íntegramente.

3º.- Imponer las costas de la casación a la parte recurrente.

En cuanto al depósito constituido se declara la pérdida del mismo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.