Sentencia Civil Nº 4/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 75/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 4/13 ======================================= ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE: Dª. LOURDES MOLINA ROMERO MAGISTRADOS: D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE ======================================== En la Ciudad de Almería a 11 de enero de 2013.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 75/12, los autos de Juicio Verbal sobre sumaria tutela de la posesión, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huercal-Overa, seguidos con el nº 415/11, entre partes, de una como demandada-apelante la entidad GUADALCITRUS, S.L., representada por la Procuradora Dª. Maria del Mar Gázquez Alcoba y dirigida por el Letrado D. Sebastián Zaragoza García y, de otra como demandante-apelado D. Evelio , representado por el Procurador D. Jose Miguel Gomez Fuentes y dirigido por el Letrado D. Gonzalo Ros Asensio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huercal-Overa en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 19 de octubre de 2011 , cuyo Fallo dispone: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Evelio representado por el Procurador Sr. Gómez Fuentes contra la entidad Guadalcitrus, SL, representada por el Procurador Sr. Vázquez Guzmán, DECLARO haber lugar a la tutela sumaria de la posesión por haber sido despojado de la misma el actor respecto del camino de paso que venia disfrutando, CONDENANDO al demandado a reponer a su costa las cosas a su estado anterior, arrancando frutales y vaciando el llenado del camino hasta dejarlo en su situación anterior, requiriéndole para que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos de despojo, bajo los apercibimientos legales, condenando al demandado al pago de las costas causadas.' TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, que tuvo lugar el 8 de enero de 2013, solicitando en su recurso la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda y se absuelva a la demandada de cuantos pedimentos se formulan en su contra, con expresa imposición de costas al demandante. La parte apelada, en su escrito de oposición al recuso, interesó la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima íntegramente la acción sumaria de recobrar la posesión sustanciada en los autos de que deriva la presente alzada, condenando al demandado, a reponer al actor en la posesión del camino de paso que venia disfrutando para acceder a su finca, debiendo restaurar el camino a su estado anterior al despojo producido, a su costa, con la advertencia de que, en lo sucesivo, se abstenga de realizar cualquier acto de despojo. Se interpone por la parte demandada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se desestimen los pedimentos deducidos en la demanda. La parte apelada en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO.- Conviene precisar, con carácter previo, que en observancia de lo dispuesto en el art. 447.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la especialidad y sumariedad de los procedimientos de tutela de la posesión, en los que no se admiten más puntos de discusión que los relativos a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, quedan reservadas a los litigantes para su ejercicio en el correspondiente juicio declarativo las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad o posesión definitiva. De ahí que, como señala la sentencia apelada, para el éxito y acogimiento de la acción ejercitada, los presupuestos que deben observarse son: a) el de la justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora, b) que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar, d) que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta, y e) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria.

Con ello, se configura el juicio posesorio como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( art. 441 del mismo Código ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), debiendo añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un « animus spoliandi », entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice.

TERCERO.- En primer lugar, discrepa la parte recurrente del pronunciamiento que rechaza la falta de legitimación pasiva, decisión que considera no ajustada a Derecho por entender que, la entidad demandada es mera arrendataria de la finca gravada con la servidumbre de paso, siendo la titular la entidad Los Primos de Pulpi, S.L., dato que conocía el actor, siendo esta la que debe ser demandada, por ultimo se niega que la demandada haya ejecutado materialmente el desvió del camino de paso que servia al predio dominante o que lo haya ordenado, acto que solo es imputable a la propietaria.

Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones aducidas por ambas partes permite alcanzar a esta Sala una conclusión plenamente coincidente con la sostenida por el Juez de instancia. Como bien señala la sentencia combatida recae la legitimación pasiva en los juicios posesorios sobre quien haya efectuado por decisión propia el acto o actos de despojo o expolio atentatorios a la posesión, o bien que los mandasen ejecutar a un tercero. Dicho esto, la actividad probatoria desplegada acredita que el encargo fue hecho por la demandada, documento obrante en los folios 35 y 36, por el que el legal representante de Guadalcitrus, S.L. reconoce con claridad palmaria que las obras de preparación de tierras para la plantación prevista de cultivo de cítricos y el cambio de camino en la parcela, es responsabilidad de la sociedad a la que representa. En cuanto a la factura aportada, no ratificada, emitida por Talleres y Grúas González, SL, en la que factura las obras a la propietaria Los Primos de Pulpi, SL, resulta sorprendente la fecha de emisión 27 de septiembre de 2011, mas de 1 año después de los trabajos dirigidos a cambiar el trazado del camino, realizados en junio de 2010. De otra parte, al empresa que factura tiene como administrador solidario el propio administrador de la entidad demandada, D. Rogelio , todo ello en abierta contradicción con lo expresado en el recurso interpuesto. En consecuencia, el motivo ha de decaer.

CUARTO.- Sentado lo anterior, el segundo motivo alegado por el recurrente para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que el apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por el Juez ' a quo ', de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.

En principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem ' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

En este sentido, la función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar la máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. De ahí que el art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y ello por cuanto la prueba pericial no es un medio probatorio ' stricto sensu ' dado su carácter auxiliar que va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee. Y en segundo lugar, porque los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, pudiendo el Juez optar por el más conveniente de los varios informes aportados o emitidos, si los hubiere, debiendo entenderse como normas de sana critica aquéllas coincidentes con los del natural raciocinio humano ( ss. T.S. 6-10-1992 y 20-11-1993 ).

Pues bien, de nuevo la revisión en esta alzada, del material probatorio obrante en autos, permite sostener a este Tribunal, una conclusión coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan, tanto en el resultado de la prueba en su globalidad, como en la pericial practicada, sin que las valoraciones del Perito hayan sido eficazmente desvirtuadas. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las siguientes consideraciones: 1º) Son hechos aceptados y no discutidos por las partes, la existencia de la servidumbre de paso a favor del predio del actor, la posesión por parte de este y su uso, así como le cambio de trazado del camino, lo que conlleva el despojo denunciado.

2º) El primer punto cuestionado en el segundo motivo alegado seria, la errónea valoración sobre quien es el autor del cambio de trazado o quien lo encargo, asunto resuelto en el anterior fundamento, y que no merece mayor atención, siendo, como se dijo responsabilidad de la demandada.

El segundo punto que se alega para interesar la estimación del recurso, es el relativo al ejercicio del ' ius variandi ', derecho que le reconoce el Código Civil en el art. 545, a los dueños del predio sirviente para variar la servidumbre de paso, si el lugar asignado originariamente para el uso de la servidumbre, llegara a ser muy incomodo o le privara de realizar mejoras o reparaciones. Pretensión que debe ser rechazada, como así lo hizo el juez de instancia, por varias razones. En primer lugar quien esta legitimado para el ejercicio de la facultad referida es el dueño del predio sirviente y no el arrendatario, según el tenor literal del articulo. Pero es que, lo que no se puede hacer es precisamente lo realizado por la entidad demandada, actuando mediante vías de hecho, proceder a variar el camino de paso, y luego pretender que se le reconozca el derecho a variar lo que ya cambio, lo cierto es que el ' ius variandi ' contemplado en el código, exige en primer lugar, el consentimiento del predio dominante, y si este se manifiesta en contra, deberá interpelar la actuación de los tribunales, debiendo probar en su caso, conforme a las reglas de carga de la prueba ( art. 217 LEC ) no solo la incomodidad o necesidad de las obras que están perjudicadas por la existencia de la servidumbre, sino, y lo que es mas importante, ofrecer al titular del predio dominante, otro lugar igualmente cómodo y del cual no se desprenda perjuicio alguno para el mismo, aspectos que han de probarse con rotundidad por quien pretende el cambio o variación. En el caso que nos ocupa, nada de esto se hizo y a mayor abundamiento, el informe pericial, ratificado en juicio, analizadas las obras realizadas, concluye que el trazado anterior ha sido modificado, creando dos curvas que son insalvables para los camiones de gran longitud que sacan la cosecha, además el camino se ha visto reducido en su anchura, lo que lo hace intransitable para un tractor, no guardando los árboles frutales plantados la distancia mínima al camino.

De lo que habrá que colegir que, si algo ha producido la modificación o variación del camino es perjuicio al predio dominante, tal y como recoge la sentencia dictada en la instancia que, en consecuencia, debe ser confirmada en su integridad. Por consiguiente y por las razones expuestas el motivo debe decaer.

QUINTO.- De conformidad con el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el rechazo del recurso acarrea la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2011 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huercal-Overa en autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.