Sentencia Civil Nº 4/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 357/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00004/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 357/2012-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a veintiséis de diciembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña,los autos de guarda, custodia y alimentos núm. 194/2010, procedentes del juzgado de primera instancia núm. 1 de Noia, a los que ha correspondido el RPLnúm. 357/2012, en los que es parte como apelante, el demandado, DON Isaac , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM000 - NUM001 ,Santiago de Compostela, provisto del documento nacional de identidad nº NUM002 , representado por el procurador don Luis Fernández-Ayala Martínez, bajo la dirección de la abogada doña María del Carmen Abeledo Pérez; y como apelada, la demandante, DOÑA Camino , con domicilio en Noia, CALLE001 , provista del documento nacional de identidad nº NUM003 , representada por el procurador don Rafael Pérez Lizarriturri, bajo la dirección de la abogada doña Esperanza Juanatey Quintans; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre guarda, custodia y alimentos a hija menor.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil once, dictada por la Sra. juez de primera instancia núm. 1 de Noia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el procurador D. Miguel Moledo Güeto, en nombre y representación de Dª Camino contra D. Isaac , en situación de rebeldía procesal; DEBO ACORDAR Y ACUERDO privar de la patria potestad sobre su hija no matrimonial Joaquina a D. Isaac ; y DEBO CONDENAR Y CONDE NO al demandado a abonar la cuantía de 90,00 euros cada mes, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Joaquina , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe a tal efecto Dª Camino . Dicha cuantía deberá actualizarse anualmente de conformidad con el IPC que el INE u Organismo que los sustituya publique. Todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas'.

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Isaac , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al procurador Sr. Fernández-Ayala Martínez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 13 de junio de 2012 , se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada el procurador Sr. Fernández-Ayala Martínez, en nombre y representación de don Isaac , en calidad de apelante; y el procurador Sr. Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de doña Camino , en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, dando cuenta a la Sra. presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso. Por providencia de fecha 06 de septiembre de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 18 de diciembre de 2012.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el demandado, frente a la decisión del juzgado -acorde con la del Ministerio Fiscal en su petición- de privarlo de la patria potestad de su hija Joaquina (nacida el NUM004 de 2.000), vía error en la apreciación de la prueba.

Se indica que solo se tuvo en cuenta la declaración de la progenitora y no la negativa de su ex pareja a permitirle ver a la menor, y residir fuera de Galicia 'en estos años'. Pues bien; un examen detenido de lo actuado, así como visualización del CD conduce a ratificar el criterio del juzgado que siguió lo peticionado por el Ministerio Fiscal.

Para la Sala estamos ante un incumplimiento grave y reiteradode los deberes esenciales de la patria potestad. Desde la separación de hecho de los padres biológicos que formaron pareja (el recurrente indica que ocurrió el día de Reyes de 2.002) solo vio a la menor 2, 3, 4 ó 5 veces - dijo finalmente- habiendo estado en Lanzarote y Holanda, esto último de ser cierto no constituye causa justificada para incumplir sus deberes de asistencia con la menor, no solo afectivos sino a nivel económico, no habiendo pagado un solo euro por alimentos, fijándose en la sentencia apelada en 90 € mensuales. Todas las atenciones se las prestó su madre, y por mucho que ahora se recurra tal decisión al amparo del interés de la menor, la cual en la exploración expresó su deseo de ver a su padre -recordando haberlo hecho solo en dos ocasiones- que es lo normal, lo cierto es que velando por tal interés se estima más adecuado la privación de la patria potestad a fin de que su madre que es la única persona que en todos estos años ha velado por sus necesidades afectivas y económicas, tenga plena libertad en la toma de decisiones que afecten a la menor. Ello que es lo que ocurre de facto, es lo más beneficioso para aquella.

Si bien, el art. 170 del C.C . contiene una declaración genérica al no precisarse las conductas determinantes de la sanción que toda privación de la patria potestad genera, el T.S. nos enseña por citar entre otras la sentencia de 9.7.2.002 , que en cada caso concreto habrá de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración.

No es incompatible la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto, y la de atender prioritariamente al interés del menor, pues lo requerido es la constatación de la realidad de un efectivo incumplimiento imputable al titular o titulares de la misma, en este caso obtenida de su propia declaración pues 'ver' a la menor en 9 años de 2 a 5 veces, sin aportar la menor probanza de la oposición a la madre a ello y sin llamarla, prestar alimentos ... etc. supuso de facto la ausencia de padre, recayendo en la madre su efectiva custodia.

Del procedimiento se deduce el archivo de la justicia gratuita por no aportar la documentación en plazo, pese a ello se le dieron 14 días para personarse con abogado y procurador, y suspendiéndose el procedimiento mientras no se contestó por la comisión, por lo que se tramitó con todas las garantías.

El emplazamiento se llevó a cabo en Santiago donde consta empadronado, luego no estamos ante un simple distanciamiento (padre-hija) por motivos laborales, sino ante un grave incumplimiento.

Véase la sentencia del T.S. de 10.II.2.012 (recurso nº 1269/2010 ), habiendo comparecido el recurrente al acto del juicio para dar su visión de la situación, reconociendo su escasísimo trato con la menor desde que cumplió dos años.

SEGUNDO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, sin hacer una especial imposición de costas a la vista de la materia debatida con complejidad jurídica en cuanto a su determinación ( art. 398 nº 1 de la L.E.C ., en relación con el art. 394 nº 1 de la misma).

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación articulado, confirmando íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Noia de 22.XII.2011 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.