Sentencia Civil Nº 4/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 247/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00004/2013

Fecha:11 DE ENERO DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 247/2012

Ponente:ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandante:OBRAS Y PROYECTOS ESPE, S.L.

PROCURADOR: Dª ROCIO SAMPERE MENESES

Apelado y demandado:ECONIVEL, ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A.

PROCURADOR: D. JORGE DELEITO GARCÍA

Autos:1969/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 33 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a once de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1969/2010 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 247/2012 , en los que aparece como parte apelante OBRAS Y PROYECTOS ESPE, S.L. representado por el procurador Dª. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES, y como apelado ECONIVEL, ECOLOGIA Y CONSTRUCCION S.A. representado por el procurador D. JORGE DELEITO GARCIA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1969/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 33 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. María Teresa de la Asunción Rodríguez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Madrid se dictó sentencia 197/2011 con fecha diecinueve de septiembre de dos mil once , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO en su integridad la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocío Sempere Meneses, en nombre y representación de OBRAS Y PROYECTOS ESPE S.L., contra la entidad mercantil ECONIVEL ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, y en consecuencia, absuelvo a ECONIVEL ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A. de la totalidad de las pretensiones de la contraparte.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses, dándose traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día diez de enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que la demandante subcontratista reclamaba el pago de las cantidades retenidas a cuenta por la contratista, al no haber cumplido aquélla las obligaciones con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria, estando prevista en el contrato la retención en tanto no se cumplan esas obligaciones de forma íntegra.

Contra la expresada resolución se alza la parte actora alegando:

Que parte de las retenciones se efectuaron con anterioridad a la vigencia del contrato por obras concertadas y finalizadas antes del 3 de julio de 2006, de modo que lo estipulado en éste no resulta aplicable a esas retenciones. A ello une que, según la cláusula 11ª del contrato de 3 de julio de 2006, las retenciones tienen un plazo máximo de vigencia de doce meses desde la terminación de los trabajos contratados, y por eso en septiembre de 2007, cuando comienzan los incumplimientos con la Administración, la demandada había incumplido con la actora las obligaciones surgidas en los años 2004 a 2006. En el siguiente motivo de apelación, pero relacionado con el primero, afirma que las obligaciones asumidas en el contrato de 3 de julio de 2006 no se pueden extender a otras relaciones contractuales nacidas de negocios jurídicos diferentes, y la garantía prevista en las cláusulas 6 y 11 se refiere a obligaciones contractuales incumplidas durante la ejecución de la obra.

Afirma también la ausencia de prueba respecto a que el incumplimiento con la Administración se mantenga en la actualidad.

Finalmente alega que el derecho a la retención no puede mantenerse sine die, y genera un enriquecimiento injusto a la demandada cuando ésta no pone a disposición de la Órganos de la Administración las cantidades reclamadas a la actora.

SEGUNDO.-En su demanda la parte actora dijo que la relación comercial entre los litigantes comenzó en septiembre de 2004, efectuando varias obras de albañilería para ella en Madrid y sus alrededores. Alegó, que en ese contexto firmaron el contrato de 3 de julio de 2006. Adujo también como hecho donde enmarca su pretensión, que en el ámbito de ese contrato ejecutó obras para la demandada entre las que se encontraba Residencial Level Jaramillo, afirmando que la demandada pagó las primeras facturas, dejando impagadas el resto, con un total pendiente de abono de 253.349,16€, sin contabilizar las retenciones. Respecto a éstas dice en el escrito rector que las retenciones se habían practicado en virtud de lo pactado en la cláusula undécima del contrato y por ese concepto adeuda desde el mes de octubre de 2004 al de abril de 2008 un total de 56.493,67€. Luego, tras admitir que atravesaba una situación de iliquidez y que no estaba al corriente de los pagos con Hacienda y la Seguridad Social, asume que ECONIVEL ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. hizo pagos a la Seguridad Social y a los trabajadores de OBRAS Y PROYECTOS ESPE, S.L. por importe de 221.354,53€, y que la demandada contabilizó como pendientes de pago a favor de OBRAS Y PROYECTOS ESPE, S.L. la cantidad de 88.488,3€ (31.994,63€ en la cuenta contable 4000.673, y 56.493,67€ en la cuenta 4108.673), que es la reclamada.

La demandada explica en su contestación que existen embargos por la Agencia Tributaria por cantidad de 71.737,44€ y el Juzgado de primera instancia número 3 de Gijón por 333.428€, en ambos casos debido a incumplimientos de OBRAS Y PROYECTOS ESPE, S.L., embargos que aún no se han cancelado ni levantado, y admite que, de acuerdo con lo pactado en la estipulación novena, ha deducido de la facturación pendiente las cantidades pagadas por ella a los trabajadores, a la Seguridad Social y al Juzgado de Gijón por importe total de 221.354,53€, así como otros 33.203,18€ correspondiente a la penalización del 15%, aplicada a lo pagado por cuenta del subcontratista, convenida en la estipulación décima del contrato.

De acuerdo con lo expuesto, la propia demandante formula su petición en función de la liquidación hecha por la demandada en su contabilidad, reclamando únicamente aquello que ésta registra como pendiente de pago, sin plantearse si las retenciones son anteriores o no al contrato de 2006. Es más, da a entender que todas las relaciones anteriores mantenidas con ECONIVEL ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. se regían también por ese contrato posterior. En ningún momento se introduce en la demanda como hecho definidor de la acción que parte de las retenciones practicadas debieran regirse por una relación contractual anterior, dando por entendido que ambas partes aceptaron aplicar los mecanismos de garantía contenidos en el contrato de 2006. Desde ese punto de vista, alegar ahora en apelación que hubo otro contrato fechado el 20 de septiembre de 2004, del que no se ha dado noticia hasta ahora en la descripción fáctica, y que el régimen relativo a las retenciones no es el del contrato de 2006, sino el anterior, que es desconocido, supone introducir hechos nuevos en el debate, quebrantando el principio pendente appellatione nihil innovetur, inspirador de la regulación actual como lo pone de manifiesto la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice: ' La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia. .', o como ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 : ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas', criterio sostenido por otras muchas resoluciones del Alto Tribunal como la de 25 de septiembre de 1999 o la de 30 de enero de 2007.

De cualquier forma, desde el momento en el que la demandante plantea su reclamación siguiendo la propia liquidación realizada por la demandada, y acepta como descuentos lícitos de la totalidad de lo adeudado los pagos que ECONIVEL ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. ha realizado a terceros por obligaciones contraídas con ellos por OBRAS Y PROYECTOS ESPE, S.L., está asumiendo la aplicación de las reglas contractuales a la liquidación y pagos que se hicieron, independientemente de cuál fuese el origen de la deuda, especialmente porque se admite también que parte de las obligaciones abonadas por cuenta de la demandante eran anteriores al contrato de 2006. Por tanto, procede desestimar el primero de los motivos de apelación, según la descripción realizada en el primer fundamento de esta resolución.

TERCERO.-El segundo de los motivos de apelación tampoco tiene fuerza revocatoria alguna, pues acreditado por la demandada que existen embargos, es a la actora a quien corresponde demostrar su cancelación o levantamiento, y más cuando es ella la obligada directa, disponiendo, por tanto, de facilidad probatoria para hacerlo, de conformidad con lo establecido en el artículo 217.7 LEC . Por lo demás, sería éste un hecho que, como luego veremos, determina la exigibilidad de la deuda pretendida, y, en consecuencia, es un componente de la pretensión actora que debió aducirse y probarse en la demanda.

CUARTO.- En la descripción que hace la demandante en el escrito rector acaba diferenciando entre la cantidad de 56.493,67€, que identifica como retenciones practicadas entre 2004 y 2008, y 31.994,63€, cifra a la que no atribuye otro carácter que el de deuda pendiente de pago reconocida por la demandada en su contabilidad, sin calificarla de retenciones. De acuerdo con lo pactado en el contrato de 2006, ECONIVEL ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. contaba con un doble mecanismo de garantía para afrontar los perjuicios que pudiese causarle el incumplimiento de las obligaciones con la Administración por parte de OBRAS Y PROYECTOS ESPE, S.L.: por un lado la retención de la facturación pendiente, con la autorización de destinarla a pagar aquellas obligaciones (estipulación novena), y por otro la retención a cuenta del 10% (estipulación sexta), que se devolvería a los 12 meses después de la terminación de los trabajos, siempre que no existan responsabilidades pendientes a cargo del subcontratista o las mismas no alcanzan al total de la retención (estipulación decimoprimera). En el primer caso resulta obligada la acreditación de la deuda con la Administración para que la contratista tenga derecho a retener el pago de la deuda pendiente y afrontar con su importe lo adeudado por el subcontratista al tercero. En el segundo, la persistencia de la retención dependerá de si subsisten responsabilidades del subcontratista que puedan perjudicar al contratista, como es la deuda con la Administración. En ambos se pretende garantizar el resarcimiento frente al perjuicio que el incumplimiento de obligaciones contractuales ocasione al contratista, de lo cual es responsable el subcontratista de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.101 CC . Por eso, si ECONIVEL ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. sufrió el embargo de bienes para responder por unas deudas contraídas por OBRAS Y PROYECTOS ESPE, S.L. con la Administración, está autorizada a retener los pagos pendientes, así como a no devolver las retenciones a cuenta, siempre y cuando esas obligaciones no estuviesen extinguidas.

Según consta en el documento número 5 de la contestación a la demanda, el Juzgado de primera instancia número 3 de Gijón embargó el crédito que OBRAS Y PROYECTOS ESPE, S.L. tenía frente a ECONIVEL ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. por importe de 256.483,43€, así como 76.945,03€ fijados para intereses. No es, por tanto, un embargo de bienes de la demandada, sino del crédito que la actora tiene contra ella. Esa circunstancia implica, por otro lado, la privación a la actora de la disposición del crédito, sea cual sea la causa que determinó la adopción de la medida, de modo que los pagos que realice ECONIVEL ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. relacionados con él deberán abonarse al Juzgado que tomó la medida, y mientras se encuentre sin cancelar, el derecho de crédito ostentado por la actora no será exigible por ella. Lo mismo ocurre con el crédito de 71.737,44€ embargado por la Agencia Tributaria, pues consta en el documento número 7 aportado con la contestación a la demanda, que esa Administración embargó los créditos que ECONIVEL ECOLOGÍA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. tenga pendientes de pago a favor de OBRAS Y PROYECTOS ESPE, S.L. hasta el importe citado, lo cual impide a la requerida abonarlos a la acreedora mientras subsista la medida. La suma de ambas ejecuciones supera con mucho el importe reclamado en la demanda, lo cual obliga a concluir que la deuda no es exigible en este momento, con independencia, incluso, de estar o no lícitamente retenidas. Tales circunstancias no suponen enriquecimiento de la demandada, pues está obligada a pagar a los Órganos embargantes las cantidades pendientes de pago, como también lo estará con la demandante en caso de levantarse las medidas ejecutivas si una vez cumplidas las obligaciones pendientes existiera algún resto a favor de la actora, pero, en todo caso, sólo cuando sea devuelta la disposición del crédito a la demandante podrá ésta exigir el pago.

Lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso.

QUINTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de OBRAS Y PROYECTOS ESPE, S.L, contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. María Teresa de la Asunción Rodríguez, Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid de fecha 19 de septiembre de 2011 en autos nº 1969/2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.