Sentencia Civil Nº 4/2013, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Soria, Sección 3, Rec 74/2011 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3

SORIA

SENTENCIA: 00004/2013

C/ AGUIRRE 3975.21.16.45975.22.79.50S40000 N.I.G.: 42173 41 1 2011 0005951 Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000074 /2011 Sobre OTRAS MATERIASDe D/ña. COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 ' EDIFICIO000 'Procurador/a Sr/a. ISMAEL PEREZ MARCOAbogado/a Sr/a. ALFREDO GARCIA TEJEROContra D/ña.Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº 74/2011

Sobre acción de reclamación de cantidad

S E N T E N C I ANº 4/2013

En Soria a quince de enero de dos mil trece.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Javier Gómez Hernández, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Soria, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos en este juzgado bajo el número 74 del año 2011, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ' EDIFICIO000 ' de Soria, a representada por el Procurador Sr. Pérez Marco, y asistido por el Letrado D. Alfredo García Tejero, contra PROMOCIONES ALCARREÑAS S.A, representada por la Procuradora Sra. Alfageme Liso y asistida por el Letrado Sr. Aguirre Tutor, y contra D. Emilio , representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y asistido por el Letrado D. Carlos Revilla Rodrigo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ' EDIFICIO000 ' de Soria, a representada por el Procurador Sr. Pérez Marco, y asistido por el Letrado D. Alfredo García Tejero, se presentó demanda de juicio ordinario contra PROMOCIONES ALCARREÑAS S.A y D. Emilio en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo y que se dan por reproducidos, terminando con el suplico de que 'se tenga por presentado este escrito, con las copias y documentos que al mismo se acompañan, se digne admitirlo y en su virtud tenga por deducida demanda frente a PROMOCIONES ALCARREÑAS S.A. Y Emilio en ejercicio de acumulada de acción de reclamación de cantidad, concretada en 80.332,61 € (OCHENTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS),derivada de entrega defectuosa de las viviendas propiedad de mis poderdantes (ex. Art. 1.101 C.C .) y responsabilidad decenal (ex. Art. 1591 C.C .), que deberán actualizarse en ejecución de sentencia con precios actuales de mercado o alternativamente con los intereses moratorios del artículo 1.1.08 del Código Civil desde la fecha de presentación de esta demanda hasta la de emisión de sentencia en primera instancia y desde esa fecha hasta la de completo resarcimiento con los del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se les de traslado de ella a fin de que si a su derecho interesa se personen y contesten a la misma en tiempo y forma, y previos los trámites admisibles den derecho para la substanciación del juicio ordinario, dicte sentencia en la que condene a los demandados al abono solidario a mi poderdante de la suma peticionada en concepto de reparación de los vicios constructivos habidos en los elementos comunes y privativos, incrementada en la suma que en ejecución de sentencia se contemple para su actualización a precios de mercado o alternativamente en los intereses que se calculen en la forma antes peticionada, así como al pago de las costas del vigente proceso a tenor de la mala fe y temeridad con que han actuado y que ha obligado a esta parte a defender en sede judicial los derechos e intereses de mi poderdante'.

SEGUNDO .- En la resolución que admitió a trámite la demanda, se acordó el traslado de la misma a los demandados emplazándoles para contestar en el plazo de veinte días. Ambos codemandados comparecieron oponiéndose a la demanda en base a los hechos y fundamentos alegados en sus escritos y que se dan aquí por reproducidos.

TERCERO .- Se convocó a las partes al acto de audiencia previa que tuvo lugar el 8 de mayo de 2.012 con la asistencia de todas las partes quienes propusieron pruebas siendo admitidas las que constan en la preceptiva acta, señalándose como fecha de juicio el 21 de noviembre de 2.012, llegado el cual asistió el demandante y los demandados. En el acto de la vista, de la cual levantó se sucinta acta por la Sra. Secretaria Judicial y quedó grabada en soporte audiovisual, se practicaron las pruebas admitidas y, tras las conclusiones de las partes, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- POSICIONES DE LAS PARTES.

Por la Comunidad de Propietarios demandante se ejercitan acumuladamente una acción de incumplimiento contractual y responsabilidad decenal de art. 1591 del Código Civil contra la Promotora del edificio y el Arquitecto Técnico firmante del certificado final de obra reclamándoles el importe de 80.332,61 euros en concepto de importe a que asciende la valoración de la reparación de los elementos comunes y privativos afectados por los vicios constructivos.

El Arquitecto Técnico demandado se opuso a la pretensión contra él ejercitada alegando esencialmente que no intervino en la fase constructiva de la obra sino que su actuación se limitó a la legalización de las obras, firmando el preceptivo certificado final de obra, con los efectos y limitaciones que se reflejaban en dicho certificado, que no abarcan los vicios que se le reclaman.

La promotora demanda se opone a las pretensiones de la demanda alegando:

(1) EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA de la actora en base a lo siguiente: El supuesto presidente de la comunidad de propietarios, D. Lorenzo , comparece a otorgar un poder a favor de procurador y letrado el día 26 de abril de los corrientes en nombre de una comunidad de propietarios, sin certificación que acredite su representación y sin convocatoria de junta de propietarios y sin certificación de la misma que autorice al presidente a interponer las acciones judiciales que está interponiendo. Aportan un acta, de fecha seis de marzo de 2.009, en la que se le nombra presidente, los plazos son de un año, pero que dicha acta no contiene autorización para interponer acciones judiciales y lo que es más importante, no se aporta certificación de la aprobación de la misma. El documento se encuentra sin numerar. No existe ningún documento fehaciente en la demanda, que pruebe la representación y la autorización para interponer estas acciones. Pero es más, mediante un simple escrito, varios propietarios autorizan al presidente de la comunidad, sin indicar sus datos a los efectos de ejercitar las acciones civiles que correspondan como consecuencia de los vicios constructivos de su vivienda. Por todo lo anterior no existe razón para que sea admitida la demanda rectora.

(2) Es cierto que se entregaron las viviendas con la firma de las correspondientes escrituras de compraventa pero no es cierto que pequeñas deficiencias hagan imposible su uso como vivienda.

(3) Con relación a los correlativos CUARTO, QUINTO SEXTO Y SEPTIMO de la demanda no muestra acuerdo y se remite al resultado que se obtenga tras la oportuna prueba pericial judicial. Se aporta un DVD, con una fuga de agua, en el que no se indica la vivienda, ni fecha ni ningún dato identificativos. El informe aportado con la demanda, es un informe de parte y que nada tiene que ver con la realidad, impugnándolo desde este momento su contenido.

(4) No se aporta documento acreditativo y fehaciente por el que la comunidad de propietarios, mi representada tiene el 66,56% de cuota de propiedad de la comunidad, por el que se apruebe su encargo y se apruebe su costo.Nos encontramos hasta este momento, en una situación en la que se ha hecho caso omiso a las más mínimas normas que rigen el actuar de las comunidades de propietarios.

(5) No ha existido ninguna junta de propietarios, ordinaria o extraordinaria en la que figurara en su orden del día la existencia de vicios constructivos, la elaboración de informes técnicos, la aprobación del costo del informe ni la autorización al presidente para interponer acciones judiciales.

(6) Mediante un simple escrito, varios propietarios autorizan al presidente de la comunidad a los efectos de ejercitar las acciones civiles que correspondan como consecuencia de los vicios constructivos de su vivienda. Dicho escrito carece de los requisitos mínimos para ser valido, no esta intervenido por fedatario público y no constan los datos del representante. Elementos esenciales para su validez.

(7) Añadir, que por D. Cristina , compradora de la vivienda sita en el portal NUM003 de la calle DIRECCION000 , NUM004 piso, se comprometió el 30 de enero de 2.007 a no realizar reclamación alguna sobre el estado de la pintura de parámetros, interiores y exteriores o cualquier otro defecto que se percibe, al tener conocimiento pleno del estado en que se encuentra la vivienda y entendiendo que en el precio pactado por su descuento se encuentra implícito el hacer frente a las deficiencias.

SEGUNDO .- LEGITIMACIÓN DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEMANDANTE.

Las objeciones que en orden a la legitimación de la parte demandante manifestó la promotora demandada fueron desestimadas por Auto de 14 de mayo de 2012.

Partiendo de que la documental aportada acredita suficientemente que D. Lorenzo , persona que otorga el poder a favor del Procurador, es el Presidente de la Comunidad demandante, recordaremos que la doctrina

jurisprudencial viene declarando que corresponde al presidente la representación de la comunidad, lo que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad, como declaró la STS de 8 de julio 2003 , al decir:'Además, como razonamiento' obiter dicta, corresponde recordar, por su aplicación al supuesto denunciado en el motivo, que, según ha declarado la STS de 19 noviembre de 1993 la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al presidente de tales comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la orgánica que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la comunidad, lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes, y es el Presidente quien tiene que otorgar los poderes a procuradores, que serán válidos aunque la persona del presidente cambie con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque, durante el proceso, cambie el presidente, desprendiéndose del art. 13 LPH la legitimación de la comunidad, representada por su presidente, para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble ( STS 26 noviembre 1990 ), y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa comunidad ( STS 24 septiembre 1991 ), sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del presidente de responder de su gestión ( STS 9 de marzo 1988 ) , pero cuya voluntad vale como voluntad de la comunidad frente al exterior ( STS 20 abril 1991 ).

Tampoco puede ignorarse la reiterada doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por la STS de 16 noviembre 2001 y las que en ella se citan, a cuyo tenor el presidente de la comunidad de propietarios, en virtud de la representación orgánica que ostenta, no necesita autorización de la Junta para intervenir en los Tribunales cuando ejercite una acción en beneficio de la citada comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la ley, o que exista una oposición expresa y formal, situaciones que no concurren en el caso que nos ocupa, donde consta no sólo la autorización expresa alpresidente de la comunidad de propietarios en la junta de 20 de julio 2010 para la presentación de la demanda, sino también la aprobación expresa de todos los propietarios para la reclamación de daños en zonas privadas que se acredita con los correspondientes escritos de autorización de los propietarios afectados por los vicios presentes en sus viviendas particulares.

TERCERO.- VICIOS DEL EDIFICIO

Según informe pericial del arquitecto técnico, D. Carlos Manuel , el edificio presenta los desperfectos o vicios constructivos siguientes:

(1) Vicios constructivos consisten en humedades y filtracciones en los techos y paredes de las viviendas de la planta NUM005 ( NUM006 , NUM005 NUM008 , NUM005 NUM007 del portal n° NUM003 y NUM005 NUM008 del portal n° NUM000 ).

La causa de este vicio según el perito es que el pesebrón para la recogida de las aguas en cubierta se encuentra mal ejecutado ya que sus uniones no están soldadas ni ejecutadas de forma hermética, sino que están realizadas con un material elástico que permite numerosas filtraciones en todo su desarrollo, provocando que el agua pueda discurrir por las cámaras de aire de los cerramientos hasta encontrarse con los forjados de plantas inferiores. El perito realizó una prueba de inundación de la cubierta para llegar a dicha conclusión.

La solución pasa por levantar y eliminar el pesebrón existente, impermeabilizar la zona por donde discurre y ejecutar un nuevo pesebrón con mas anchura y evitando las uniones y remates con materiales degradables, siendo lo mejor realizar uniones soldadas. Tras solucionar el problema se debe reparar las zonas dañadas de las viviendas por las filtraciones y de las zonas comunes.

(2) Vicios constructivos consistentes en humedades y filtraciones en las viviendas la planta NUM009 ( NUM009 NUM008 del portal n° NUM003 ), del NUM005 ( NUM005 NUM007 del portal n° NUM003 ) y del ático del portal n ° NUM003 .

La causa se debe a que la terraza del ático del portal número NUM003 se encuentra mal impermeabilizada, lo que permite que el agua pueda filtrarse por la unión entre el forjado de las terrazas y las piezas de hormigón prefabricado para luego discurrir por el cerramiento hasta aparecer en los tabiques de plantas inferiores. Esto mismo ocurre en los puntos de encuentro de chimeneas y ventilaciones de la cubierta y uniones con el cerramiento del ático.

La solución a este problema consiste en el levantado de la terraza y en su correcta impermeabilización, prestando especial atención a los puntos de encuentro entre elementos horizontales y verticales, junto con la posterior protección del impermeabilizante. Tras solucionar el problema se debe reparar las zonas dañadas de las viviendas por las filtraciones.

(3) Vicios consistente en grietas en paredes y techos, y de desprendimiento de morteros monocapa en la vivienda ático del portal n° NUM003

Las grietas que se aprecian en los tabiques se deben a asentamientos del edificio, con lo que se deben vendar y volver a pintar las estancias afectadas.

Los falsos techos desprendidos y mal ejecutados, deben ser eliminados y repuestos correctamente.

El mortero monocapa de los cerramientos de terraza debe ser levantado en las zonas donde se encuentra hueco, para posteriormente sanear la superficie de agarre y reponerlo con un nuevo mortero.

Todos y cada uno de los defectos indicados en el citado informe pericial de la demandante han sido corroborados por el perito judicial Arquitecto Técnico D. Eliseo el cual en su informe concluye lo siguiente:

'Este Técnico una vez efectuado tres visitas al edificio que nos ocupa, entiende que las anómalas que existen son las filtraciones, (humedades) prevenientes de diferentes puntos, unas de las terrazas y otras de la cubierta, estos defectos a mi entender se ajustan a los indicados en la demanda y al informe que me fuera entregado en ese Juzgado'.

Igualmente el perito judicial ha confirmado que los defectos se deben a una mala ejecución de la obra. Así señala expresamente lo siguiente:

El Técnico que suscribe entiende que el proyecto a mi entender estaría bien estudiada la solución constructiva, pero la ejecución de la misma no ha sido la correcta, pues ese tipo de canalón (Pesebrón) una vez colocado en obra y soldado se realiza una prueba de estanquidad que en este caso no debió realizarse, puesto que las soldaduras y los sellados de los mismo son muy deficiente, lo que da lugar a las filtraciones, estas irán a mas cuanto más tiempo pase, pues lo apuntado anteriormente cada vez se deteriora mas, como son las soldaduras y los sellados.

Debido a la edad del edificio no podría echársele la culpa a un mal mantenimiento, en el libro del edificio están especificadas todas las unidades ó partes del edificio, con sus correspondientes tiempos para efectuar al mantenimiento y debería quedar constancia en dicho libro el tipo de mantenimiento que se ha efectuado.

Las manifestaciones de los propietarios son que las humedades están desde el principio y que así se lo han hecho saber a la empresa, por lo que entiendo que no es problema de mantenimiento'.

Quedan por lo tanto plenamente acreditados los vicios reclamados en demanda y que su origen se encuentra un mala ejecución de la obra, y no a un mal mantenimiento o conservación por parte de la comunidad demandante o sus propietarios.

CUARTO.- CARÁCTER RUINOGENO DE LOS VICIOS

En orden a la naturaleza de las anomalías apreciadas, es conocida la postura de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de 19-10-2006 , según la cual 'la doctrina jurisprudencial, sobre el concepto de ruina, en proyección progresiva, entiende que la conforman todos aquellos vicios que impiden, y con ello también dificulten, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por presentar un riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias ( SSTS de 13 de octubre de 1994 , 7 de febrero y 5 de mayo de 1995 y 21 de marzo de 1996 ), y debe considerarse que a los compradores de las viviendas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta y no están obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporcionan estados edificativos imperfectos ( STS de 18 de diciembre de 1999 )'. Por su parte la STS Sala 1ª de 25 octubre 2006 , añade que 'El concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a una parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes'.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 1988 que contribuyen a considerar como ruina potencial o funcional todos aquellos defectos que conjuntamente hacen inútil o por lo menos gravemente irritante o molesto el uso de las viviendas conforme a su natural y buscado de propósito destino al convenir la adquisición de las mismas. La STS 27.2.2003 , considera vicio ruinógeno el defecto general en el alicatado y en los suelos, consistente en el desprendimiento de azulejos y el abombamiento o desprendimiento de baldosas en suelos de edificios

Vemos por tanto que se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto, ruina funcional que hay que estimar en supuestos como el presente en el que se aprecia problemas de humedades en viviendas y gritas y desprendimientos de mortero, dando lugar a un conjunto de imperfecciones que revisten la gravedad suficiente para la calificación del caso como de tal clase de ruina.

En consecuencia nos hallamos ante un supuesto de ruina funcional que da lugar a la aplicación del art. 1.591 del Código Civil .

QUINTO .- RESPONSABILIDAD DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS ALCARREÑAS

La figura del promotor, definido legalmente por primera vez en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación - inaplicable a este caso por razones temporales-, y que, pese a no estar aludido expresamente en el artículo 1.591 del Código Civil , la entidad y trascendencia de sus actividades, consistentes en la gestión, administración y dirección del proceso edificativo propician su inclusión en la responsabilidad decenal ( STS. de 15 de marzo de 2.001 ), asimilándoles la doctrina jurisprudencial, a efectos de aplicarles el citado precepto a los constructores ( STS. de 20 de diciembre de 1.993 , 11 de Junio , 29 de marzo y 2 de diciembre de 1.994 , 21 de marzo y 3 de junio de 1.996 y 30 de diciembre de 1.998 , entre otras, y de este modo vienen a responder de la ruina tanto física como funcional derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado; llegando a decir la STS. de 28 de mayo de 2.001 , que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa'ineligendo' en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS. de 12 de febrero de 2.000 , que'el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas -en este caso el garaje- las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables ( sentencia de 20 de junio de 1995 EDJ1995/3692 y las en ella citadas). La STS. de 24 de mayo de 2.007 E , estudia, en profundidad la figura del promotor, y al efecto, dice:'Como señala la STS 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591, no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional.' Posteriormente, dicha resolución trata el tema de la legitimación pasiva señalando:'Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, por tanto, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora ( SSTS 21 de febrero de 2000 ; 3 de octubre de 2001 , entre otras). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente,'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma'.

Especial mención ha de hacerse a la STS. de 16 de diciembre de 2.004 , en la que se atribuye la condición de promotora a una gestora, examinando la intervención que la misma tuvo en el proceso constructivo, al margen de su denominación social y de la fórmula jurídica utilizada para la venta de las unidades constructivas, llegando a la conclusión de que actuó como una promotora y por ende queda sujeta a la responsabilidad civil regulada en el art. 1.591 del Código Civil , por serle de plena aplicación la consolidada doctrina de esta Sala, representada por las Sentencias de 3 y 15 de octubre de 1996 , 26 de junio de 1997 , 15 de marzo de 2001 y 25 de febrero de 2004 , sobre las sociedades de gestión inmobiliaria , declarando la de 15 de marzo de 2001 la sujección a la responsabilidad decenal'aunque se presenten como meros gestores', y la de 25 de febrero de 2004 , con cita de las de 3 y 15 de octubre de 1996, que'las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal'. Posteriormente la citada resolución, dice: Esta Sala tiene señalado como criterios determinantes de la condición de promotor que la obra se realice en su beneficio y se encamine a la venta a terceros, y que haya elegido y contratado al constructor y a los técnicos (por todas la reciente S. de 6 de mayo de 2004 ). Y al respecto resultan de interés destacar por su plena aplicación al caso, además de las resoluciones indicadas al principio del presente fundamento, las Sentencias de 19 de noviembre de 1997 que califica como promotor a quien organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realización y contrató a los encargados de realizar su plan; 21 de junio de 1999 que señala que el promotor, como sujeto o agente de la edificación, es aquella persona física o jurídica que ordena, programa y busca los medios financieros para realizar una determinada construcción; 21 de octubre de 1998 (y en el mismo sentido otras muchas resoluciones, como las de 1-3 y 30-6 de 1984 , 12-2 de 1985 , 30-10 de 1986 ) que es promotor el que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a tercero; 3 mayo 1996 , 21 octubre y 30 diciembre 1998 , entre otras muchas, sobre la razón finalística de desplegar la actividad constructiva para obtener un beneficio económico; y 13 de mayo de 2002 que dice que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1.591 CC .

Los promotores son responsables siempre frente a los adquirentes ,de todas las obligaciones que deriven de la calidad y condiciones de la obra pactada y no conseguida, sean estas achacables prima facie a los constructores o a los técnicos, tanto por aplicación del criterio objetivo y ''ex lege'' del artículo 1591, cuanto por la más progresiva teoría del incumplimiento contractual incardinable en los artículos 1.091 , 1.101 y 1.258 del Código Civil ( Sentencias de 28 de noviembre de 1970 , 1 de abril de 1977 , 9 de marzo de 1988 , 30 de julio y 1 de octubre de 1991 , 21 de marzo y 3 de mayo de 1996 y 27 de marzo de 1999 , entre otras). En la misma línea se pronuncian las Sentencias de 29 de septiembre de 1993 , 20 de junio de 1995 , 30 de diciembre de 1998 y 27 de enero de 1999 que al analizar la responsabilidad del promotor señalan que su figura lleva insita la responsabilidad in eligendo o in vigilando respecto a los contratistas y los distintos técnicos que intervienen en la obra, y que no obsta a su responsabilidad el que también pudiera ser imputada a los técnicos, sin perjuicio de que pueda repetir contra éstos, criterio también reiterado en la Sentencia de 29 de noviembre de 2004 .

Aplicando dicha doctrina al caso de autos concluimos que la promotora demandada debe responder de los defectos apreciados en fundamentos anteriores tanto por incumplimiento contractual del artículo 1.101 del Código Civil como por aplicación de la responsabilidad decenal por vicios ruinogenos del artículo 1.591 del Código Civil pues en definitiva los vicios apreciados se deben a una mala ejecución de la obra de la que ella misma como promotora es responsable frente a los adquirentes.

SEXTO .- AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ARQUITECTO TECNICO D. Emilio .

La responsabilidad del Arquitecto Técnico demandado debe valorarse teniendo en cuenta que no intervino en la fase constructiva de la obra sino que su actuación se limitó a la legalización de las obras, firmando el preceptivo certificado final de obra, con los efectos y limitaciones que se reflejaban en dicho certificado.

Así en el certificado final de obra (documento nº 3 de la demanda) se dice que: 'Que de la inspección ocularrealizada a las obras reseñadas ya realizadas, se encuentra terminadas conforme a la definición del expediente de legalización y ejecutadas aparentementeconforme a las normas de buena construcción ,salvo vicios ocultos'.

Llegados a este punto entendemos que la exigencia de responsabilidad al Arquitecto Técnico demandado sólo sería posible si el correcto desarrollo de su función le hubiera obligado aadvertir los defectos como parte ineludible de su cometido en la legalización

Este criterio es el mantenido por diversas Audiencias Provinciales.

Así la SAP de Barcelona, Sección 19ª, de 18 de marzo de 2010 señala lo siguiente:

'Pues bien, no puede alegar el Sr. Pedro Antonio que su intervención se limitó a la legalización de la obra sin intervenir durante la realización de la misma desempeñando las funciones propias de su profesión. Señala sobre este particular la S. A.P. de Barcelona de 16 de abril de 2004 que 'Cabe así afirmar que los técnicos que intervinieron en la legalización de la obra sean responsables de lo construido en la medida que el correcto desarrollo de su función les obligara a advertir los defectos y pudieran hacerlo, lo que ocurrirá cuando se trate de defectos de diseño, estructurales, o de ejecución aparentes y visibles que los técnicos pudieran y debieran haber comprobado como parte ineludible de su cometido en la legalización' y la de AP de Pontevedra de 20 de febrero de 2003 que igualmente señala que 'Cabe así afirmar que los técnicos que expidieron el certificado final de obra serán responsables de lo construido en la medida que el correcto desarrollo de su función les obligara a advertir los defectos y pudieran hacerlo, lo que ocurrirá cuando se trate de defectos de diseño, estructurales, o de ejecución aparentes y visibles que los técnicos pudieran y debieran haber comprobado como parte ineludible de su cometido en la legalización'. Pues bien, esta sala comparte este mismo criterio que resulta plenamente aplicable al presente supuesto en el que los defectos claramente tienen el carácter de estructurales.'

La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 23 de junio de 2005 dispone lo siguiene:

'Cabe así afirmar que los técnicos que expidieron el certificado final de obra serán responsables de lo construido en la medida que el correcto desarrollo de su función les obligara a advertir los defectos y pudieran hacerlo, lo que ocurrirá cuando se trate de defectos de diseño, estructurales, o de ejecución aparentes y visibles que los técnicos pudieran y debieran haber comprobado como parte ineludible de su cometido, como ocurre con la ausencia del aislamiento térmico o, en el terreno de la ejecución material, la deficiente ejecución de la escalera, por todo lo cual ha de concluirse que su actuación al no percatarse (o si se percató, al permitir) la inejecución de un elemento proyectado y la instalación de un material defectuoso y de manera incorrecta, omitiendo la diligencia exigible conforme a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su respectiva intervención, les hace acreedores de la responsabilidad que postula la parte demandante en los términos expresados.'.

La SAP de Guadalajara, Sección 1ª, de 1 de febrero de 2002 señala lo siguiente:

'...Se trae a colación esta doctrina jurisprudencial por cuanto constituye la esencia de la misma la ineficacia de escudarse en la ajeneidad del trabajo aceptado para extinguirse la responsabilidad. Cabe así afirmar que los técnicos que intervinieron en la legalización de la obra sean responsables de lo construido en la medida que el correcto desarrollo de su función les obligara a advertir los defectos y pudieran hacerlo, lo que ocurrirá cuando se trate de defectos de diseño, estructurales, o de ejecución aparentes y visibles que los técnicos pudieran y debieran haber comprobado como parte ineludible de su cometido en la legalización...'.

En el caso de autos la prueba practicada nos lleva a concluir que los vicios que se reclaman no fueron detectables por el Arquitecto Técnico demandado mediante una mera inspección ocular que es lo que el certificó y a lo que alcanza su responsabilidad.

La prueba viene constituida por el informe del perito judicial Arquitecto Técnico D. Eliseo en el que se afirma textualmente lo siguiente:

'El conjunto de defectos que aparecen en la demanda en su mayoría son de muy difícil apreciacióna la hora de emitir un certificado final de obra, debido principalmente a que en ese momento la obra está recién terminada y las manchas de humedad no suelen apreciarse con la primera filtración, y lo normal a la hora de emitir un certificado final de obra en una legalización es hacer un recorrido visual de cada una de las dependencias por vivienda, sin entrar en los detalles de ir mirando esquina por esquina ó cajetín de persiana por cajetín, que este trabajo correspondería a la dirección de obra durante la ejecución de la misma.

Los vicios que nos ocupan se podrían calificar como ocultospor cuanto no se pueden detectar hasta que trascurrido un tiempo prudencial y en ese trascurso de tiempo haya habido precipitaciones de agua, de lo contrario no se aprecian. El Técnico entiende que no está relacionado en ningún momento la expedición del certificado de legalización con las humedades, fisuras y desprendimiento de enfoscados'.

Por lo tanto hemos de concluir que los defectos no eran visualmente detectables en el momento de emitir el certificado final de obra, y entendemos que al Arquitecto Técnico demandado no le son exigibles defectos o vicios cuya detección requiera comprobaciones o prospecciones distintas a la mera visualización de la obra (por ejemplo, inundaciones, catas, etc...) pues el certificado que emite limita expresamente su responsabilidad a lo que pueda resultar de una mera inspección ocular, y no más.

En consecuencia la demanda frente a él debe ser desestimada.

SEPTIMO .- RENUNCIA DE LA PROPIETARIA DEL ATICO NUM010 NUM011 DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM003 .

Se sostiene por la Promotora demandada que no debe responder de los vicios acaecidos en la vivienda de Dª Cristina pues la misma habría renunciado a su reclamación por escrito de 30-1-2007 (doc. nº 1 de la contestación).

Dicho documento dice textualmente lo siguiente:

' Yo, Cristina , con D.N.I. NUM012 , compro la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , NUM003 , NUM010 en el edificio denominado ' EDIFICIO000 ' con conocimiento pleno de su estado y entiendo que el precio pactado para su adquisición lleva implícito el descuento pertinente para hacer frente a las deficiencias que pueda encontrar en el mismo, por lo que a través de este escrito me comprometo a no realizar reclamación alguna sobre el estado de la pintura de paramentos (interiores y exteriores), techos, pavimentos (interiores y exteriores) o cualquier otro defecto de los que en este momento se perciben'.

De la mera lectura de dicho documento se desprende que la renuncia de la adquirente se refiere exclusivamente a los defectos que en ese momento, 30 de enero 2007, se percibían, y no a cualesquiera otros aparecidos con posterioridad.

La propietaria de la vivienda manifestó en juicio que las machas que existían en las paredes cuando compró la vivienda eran machas de suciedad, no de humedades o filtraciones, y que no tienen nada que ver con las que actualmente presenta la vivienda.

Llegados a este punto, y ante la discrepancia surgida, entendemos que a la promotora demandada correspondía conforme artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil la carga de probar que los defectos ahora reclamados coinciden con los que ya existían al tiempo de la venta, y sin embargo ninguna prueba ha aportado para tratar de justificarlo.

OCTAVO .- VALORACIÓN DE LA REPARACIÓN DE LOS DEFECTOS.

Según informe pericial del arquitecto técnico, D. Carlos Manuel , la valoración total de las obras a realizar para reparar la deficiencia apreciadas es de 77.264,61 euros.

Del informe del Pericial judicial D. Eliseo se desprende que dicha cantidad que es la reclamada por el demandante resulta plenamente ajustada. Es más, la valoración de perito judicial es incluso superior (93.341,93 euros).

A dicha cantidad entendemos procedente sumar el gasto que la intervención del perito que le ha supuesto a la comunidad y que, según documento nº 6 de la demanda, asciende a 3.068 euros. Aclararemos que el hecho de que dicho gasto pericial pueda también incluirse en tasación costas no excluye que, estando perfectamente constatado y cuantificado al tiempo de interponer la demanda, se reclame ya en esta como perjuicio efectivo sufrido por la comunidad a causa de los vicios y su reclamación.

Por todo ello, es procedente estimar la demanda en lo que respecta a la promotora demanda condenándola a indemnizar a la demandante en la cantidad reclamada de 80.332,61 euros.

NOVENO .- INTERES LEGALES

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil las cantidades reclamadas devengan los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. Desde la presente sentencia los intereses serán los previstos en el artículo 576 de la L.E.C .

DECIMO .- COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar en las costas a la demanda PROMOCIONES INMONILIARAS ALCARREÑAS SA al haberse estimado íntegramente la demanda interpuesta contra él.

En cuanto a las costas originadas con la demanda interpuesta frente a D. Emilio , a pesar de que se ha desestimado, apreciamos razones para no imponer las costas a la comunidad demandante pues, habiendo firmado el demandado el certificado final de obra, y siendo probados los defectos de construcción en la obra a que se refiere su certificado, entendemos que concurrían serias duda tanto de hecho como de derecho en lo que respecta a la responsabilidad que pudiera tener al respecto.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1) Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ' EDIFICIO000 ' de Soria frente a PROMOCIONES ALCARREÑAS S.A, debo condenar y CONDENO a la citada demandada a pagar a la comunidad demandante la cantidad de 80.332,61 euros por defectos constructivos en elementos comunes y privativos, más intereses legales previstos en el fundamento noveno de esta resolución, con expresa condena en costas a la demandada.

2) Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ' EDIFICIO000 ' de Soria frente a D. Emilio , debe absolver y ABSUELVO al citado demandado de todas las pretensiones contra el ejercitadas, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS siguientes a aquel en que se notifique en la forma establecida en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del que, en su caso, conocerá la Ilma. Audiencia Provincial. Es necesario para la interposición del recurso la constitución de depósito para recurrir que se realizará por el recurrente mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial de referencia de la cantidad de 50 euros.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la presente sentencia en audiencia pública celebrada el día de su fecha por el propio Juez que la ha dictado. Doy fe