Sentencia Civil Nº 4/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG 46250-31-2-2012-0000066

Rollo Civil nº 9/2012

SENTENCIA Nº 4/2013

Excma. Sra. Presidenta

Dª Pilar de la Oliva Marrades

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Antonio Ferrer Gutiérrez

D. Juan Climent Barberá

D. José Francisco Ceres Montes

Dª Mª Pía Calderón Cuadrado

En Valencia a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Magistrados del margen, el Recurso de Casación Civil contra la Sentencia de la Sección Décima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Valencia nº 660/12, de fecha 15 de octubre de 2012 , aclarada por auto de 22 de octubre de 2012, resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción nº 3 de los de Picassent, de fecha 21 de febrero de 2012 , aclarada por auto de fecha 3 de marzo de 2012, en los autos de divorcio contencioso nº 868/2011, cuyo recurso de casación fue interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aznar Gómez en nombre y representación de D. Oscar , defendido por el Letrado D. Vicente Monlleó Llerena; habiendo sido parte recurrida, la de Dª Leonor , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ramírez Vázquez bajo la dirección letrada de D. José Luís Moreno Puchol, y habiendo comparecido asimismo como parte el Ministerio fiscal .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Climent Barberá, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Dª Leonor , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ramírez Vázquez, se presentó ante los Juzgados de Picassent demanda contenciosa de divorcio, con adopción de medidas previas contra D. Oscar , pidiendo la declaración del divorcio y dictando como definitivas las medidas provisionales que solicita.

SEGUNDO.-Admitida a trámite dicha demanda y hecho el emplazamiento en legal forma, se personaron en los autos el demandado y el Ministerio fiscal y contestaron a la demanda, oponiéndose a la misma el demandado en cuanto al régimen de visitas comunicación y estancia de los hijos, la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y la contribución de las cargas del matrimonio, alimentos y bases de actualización e interesando el Ministerio fiscal se dicte sentencia con arreglo al resultado que ofrezcan las pruebas practicadas.

TERCERO.-Seguido el pleito por los trámites del procedimiento de divorcio contencioso y tras la práctica de las pruebas que estimó pertinentes el titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de los de Picassent, en fecha 21 de febrero de 2012, se dictó sentencia , aclarada por auto de 3 de abril de 2012 , cuyo fallo era del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Maximino , contra Dña. Carlota , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1º.- La guardia y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre Dña. Leonor , compartiendo ambos progenitores la patria potestad

Respecto a los hijos menores y a favor del progenitor no custodio, se establece a 'favor del padre el siguiente régimen de visitas:

El padre tendrá a los menores los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta los lunes a la entrada en el colegio, debiendo recoger y entregar a los menores en el centro escolar.

Asimismo, el padre tendrá a los menores una tarde semanal con pernocta desde la recogida del colegio basta el día siguiente.

Cada progenitor tendrá a los menores 15 días cada uno de los meses de julio y agosto.

Las vacaciones de Semana, se consideraran dos periodos que comprenden desde el Miércoles Santo hasta el Lunes de pascua y desde el Martes de Pascua hasta el lunes siguiente.

Las vacaciones de Navidad desde el día 23 al 31 de diciembre los menores estarán con uno de los progenitores y, desde el día 1al 5 de enero, con el otro. El día 6 de enero será compartido por ambos progenitores entre mañana y tarde.

Los puentes se unirán al fin de semana del cónyuge con el que los menores hayan estado o corresponda estar por cercanía de fechas.

En caso de discrepancia la madre elegirá los años impares y el padre los pares.

En cualquiera de los dos casos este régimen de visitas podrá ser susceptible de flexibilización por mutuo acuerdo entre los padres, siempre que no se perjudique el descanso ni las obligaciones escolares de los menores y teniendo en cuenta las preferencias e intereses de los mismos que siempre prevalecerán sobre la de los cónyuges.

2º.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos, el padre contribuirá con el pago de una pensión mensual de 250 euros mensuales por cada hijo (1000 euros en total al mes), pagaderos por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que se designe a tal efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios al consumo, establecido por el instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios necesarios serán satisfechos por mitad.

3º.- Se atribuye el uso y disfrute de a vivienda familiar sita en Alcasser, C/ DIRECCION000 nº NUM000 a los hijos y a la progenitora custodia. incluido el local o sótano de la citada casa por plazo de 7 años. Dña Leonor deberá abonar a D. Oscar una compensación económica de 260 euros al mes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes.'

Por auto de 3 de abril de 2012, del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Picassent se acordó:

'Aclarar la sentencia n° 23/2012 dietado con fecha 21 de febrero de 2012 , en los siguientes términos:

DONDE DICE que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Maximino contra Dña. Carlota debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

DEBE DECIR Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña Leonor contra D. Oscar debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los electos legales y en especial los siguientes:'

CUARTO.-Notificada esta sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ramírez Vázquez, en nombre y representación de Dª Leonor , se interpuso recurso de apelación, pidiendo la estimación del recurso acordando que el esposo contribuya con el pago de 2.400 euros mensuales por los cuatro hijos y que se anule la obligación de la esposa de compensar con 260 euros mensuales al esposo por el uso y disfrute de la vivienda conyugal.

QUINTO.-Admitido a trámite dicho recurso y substanciado con arreglo a Derecho, la representación procesal de la parte demandada de D. Oscar se opuso al recurso, pidiendo se dicte sentencia confirmando en todos sus aspectos la resolución de instancia

SEXTO.-Elevadas las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, por la Sección Décima de la misma se dictó sentencia número 660/2012, de 15 de octubre , cuya parte dispositiva dice literalmente así: 'Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación Interpuesto por la Procuradora Dª María Ramírez Vázquez en representación de Doña Leonor contra la sentencia de fecha 21-2-2012 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Picassent cuya resolución revocamos en el sentido de no señalar suma alguna por el uso de la vivienda manteniendo el resto de las demás medidas, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.'

Por auto de la dicha Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, dictado con fecha 22 de octubre de 2012 a consecuencia de la petición de aclaración y subsanación de la sentencia de la parte de D. Oscar , se acordó:

"Aclarar la sentencia de fecha 15.10.12 en el sentido de cambiar el fundamento nº 4 el término 'modificación de medidas' por la de 'Divorcio'."

SEPTIMO.-Contra la anterior sentencia, dentro del plazo legal, por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aznar Gómez en nombre y representación de D. Oscar , se presentó recurso de casación contra la referida Sentencia de la Audiencia Provincial, el cual habiéndose realizado por la parte recurrente el preceptivo depósito para recurrir en casación, se tuvo por interpuesto, emplazándose finalmente a las partes a fin de que en el termino de 30 días comparecieran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

OCTAVO.-Remitidas y recibidas en esta Sala la causa, el Rollo Civil de apelación y las certificaciones prevenidas en la ley, por Diligencia de Ordenación se acordó registrar y abrir el correspondiente Rollo de Casación, y se turnó la ponencia conforme al turno I Civil correspondiendo la designación al Iltmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá, disponiéndose que se diera cuenta una vez llegado a su término el emplazamiento o personadas todas las partes.

NOVENO.-Comparecida ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la demandante y apelada, hoy recurrida, Dª Leonor , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ramírez Vázquez , y el Ministerio fiscal , se dictó auto de 8 de enero de 2013, por el que admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aznar Gómez en nombre y representación de D. Oscar , tras lo que por diligencia de ordenación se dispuso dar traslado al Ministerio fiscal y a la parte recurrida, para que formalizaran en su caso su oposición al recurso pudiendo alegar las causas de inadmisibilidad del recurso que consideren existentes.

DECIMO.-En evacuación de trámite conferido, el Ministerio fiscal formuló escrito de alegaciones con carácter previo acerca de la inadmisibilidad del recurso por defectuosa interposición del mismo, considerando la procedencia de la desestimación del recuso de casación por estimar inadmisible el recurso, con base a que aun cuando exista el interés casacional invocado en el recurso, el motivo del recurso que se concreta en la infracción del artículo 6.1 de la Ley 5/2011 , para el caso de que sea aplicable, en cuanto a la atribución del derecho a una concreta cantidad por el concepto de compensación por no uso de la vivienda familiar, no se desarrolla ni fundamenta mínimamente de forma que se justifique que el supuesto de hecho contemplado en la norma sustantiva invocada y los derechos subjetivos derivados de ésta le sean atribuibles al recurrente, pues el decir en el suplico del recurso que se de lugar a la aplicación del dicho precepto dando lugar a la indemnización por utilización de la vivienda conyugal por importe de 260 euros al mes a favor del recurrente no se ajusta a las exigencias de lo que el Tribunal Supremo entiende por técnica casacional, con vulneración, por ello, de la doctrina constante del alto tribunal, siendo este un petitumque provocaría que la Sala entrara examinar una resolución sobre la que en la segunda instancia ninguna actividad probatoria consta se haya practicado, por entender la sentencia de apelación que la Ley Valenciana era inaplicable, lo que determina la improcedencia del recurso de casación en los términos exigidos por el Tribunal Supremo, al no ser la casación una tercera instancia por lo que debe partir de los hechos probados en la sentencia recurrida que no aparecen por lo antes dicho. A lo anterior añade la doctrina del tribunal Supremo acerca de que el juicio de hechos del que forma parte la apreciación de la prueba es ajeno al recurso de casación que no puede partir de supuestos fácticos no establecidos en la sentencia recurrida, a más de la falta de claridad del recurso en términos análogos a los que el recurrente exigía a la contraparte en su oposición al recurso de apelación.

Termina su escrito el Ministerio fiscal tras pedir la desestimación del recurso y no obstante ello formulando alegaciones sobre el fondo del recurso, en primer lugar, acerca de la aplicación de la legislación valenciana, en el sentido de la vigencia y aplicabilidad de la Ley de la Generalitat Valenciana 5/2011, de 1 de abril, al caso planteado, y, en segundo lugar, acerca de la petición del recurrente de que se le indemnice en la cuantía de 260 euros por la no utilización de la vivienda conyugal, partiendo de lo dicho respecto de la inadmisibilidad del recurso interesada y alegando que, al margen de un proceso creativo que viene vedado ene. ámbito casacional, difícilmente se podría cuantificar la indemnización pedida al no existir en la sentencia recurrida hecho probado alguno acerca de los hechos en que se basa tal indemnización, señalando no obstante y en cumplimiento de la obligación legal contestar al recuso de casación unas posibles pautas para la aplicación del artículo 6.1 de la Ley valenciana dicha.

UNDÉCIMO.-La parte recurrida, asimismo en evacuación del trámite conferido, presentó escrito de oposición al recurso en el que alega dos cuestiones en las que motiva su oposición, consistentes, en primer lugar, en la falta de fundamento jurídico del recurso de casación, y, en segundo lugar, en los efectos del recurso, entendiendo que en el caso de estimarse el recurso de casación su efecto sería devolutivo y no integrador del derecho, pues considera que siendo que la Audiencia Provincial ha desestimado el apartado sobre la indemnización por el uso de la vivienda por estimar no aplicable la norma especial valenciana al respecto y no se ha pronunciado si se debe o no mantener la misma, si se estima la aplicación de la norma valenciana, para que existe verdadero carácter integrador, se deberán tener en cuenta las alegaciones sobre el fondo de las medidas acordadas sobre las que no se ha pronunciado la Audiencia Provincial, al haber estimado la no aplicación de la Ley Valenciana, atendido que la propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero expone, respecto del uso de la vivienda familiar, que esta cuestión encuentra remedio en la compensación económica sino cuenta con otra en propiedad, y el recurso de apelación que resuelve la sentencia recurrida en casación expresaba respecto de la indemnización por uso de la vivienda objeto de apelación que el esposo tiene una vivienda en propiedad en la misma localidad de Alcacer a escasa distancia del domicilio conyugal, y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley valenciana, no cabe recibir una compensación por dejar de utilizar la vivienda conyugal cuando existe una vivienda a disposición del titular, pidiendo que se desestime el motivo de casación y alternativamente, de ser estimada la casación en cuanto a la aplicación de la norma valenciana, se desestime la casación en cuanto a la obligación de pago de la indemnización alguna porque el esposo dispone de vivienda de su propiedad apta para su ocupación.

DUODÉCIMO.-No habiéndose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista se dictó diligencia de ordenación conforme a lo dispuesto en el artículo 486 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la que se dispuso dar cuenta a la Sala para la determinación de si procede la celebración de vista o en su caso para señalar para la votación y fallo del recurso.

DÉCIMOTERCERO.-La Sala por Providencia de 13 de marzo de 2013, no habiendo solicitado las partes la celebración de vista y habiendo interesado expresamente el Ministerio fiscal la no celebración de la misma, no estimó conveniente la necesidad de celebración de la misma, señalándose para deliberación, votación y fallo del recurso en cuya fecha y sucesivos días se procedió a la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-La competencia de esta Sala respecto del conocimiento del recurso de casación, viene establecida en lo dispuesto en el artículo 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como Salas de lo Civil, competencia para el conocimiento de los recursos extraordinarios de casación que la ley establezca ' contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas del derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'. Asimismo el artículo 478.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en coincidencia con el precepto anteriormente citado, que ' corresponderá a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer de los recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los tribunales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución'. Por último, el artículo 33.1 y 2 y del artículo 37.2 del vigente Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana prevé expresamente tal atribución competencial al hacer referencia, como competencia específica de esta Sala, al conocimiento de los recursos de casación ' en materia de Derecho civil foral valenciano'.

SEGUNDO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la Sala dictó auto 8 de enero de 2013, por el que admitió a trámite el recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al venir el recurso referido a puntos o cuestiones de derecho especial valenciano sobre las que podría existir contradicción con la doctrina de esta Sala en lo referente a la interpretación de la Disposición Transitoria segunda de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011 , así como por no existir jurisprudencia de esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia, en lo referente la aplicación del artículo 6 de la dicha Ley de menos de cinco años de vigencia.

TERCERO.-Aun cuando dicha resolución de admisión no es susceptible de recurso, cabe sin embargo la oposición a la admisión al comparecer ante el Tribunal de conformidad con lo establecido en el citado artículo 479.2 en su último párrafo, cuestión ésta que plantea expresamente el Ministerio fiscal y que ha de ser examinada y resuelta con carácter previo a cualesquiera otras, ya que de concurrir la inadmisibilidad pedida, decaen cualesquiera otras cuestiones planteadas por el recurso, siendo de señalar que el escrito de oposición de la parte recurrida de Dª Leonor , aun cuando no pide la inadmisión del recurso, sí plantea la desestimación del recurso fundada en la falta de fundamentación jurídica del recurso de casación.

CUARTO.-La inadmisibilidad del recurso alegada por el Ministerio fiscal con base a la defectuosa interposición del mismo, ha de ser estimada, pues -como alega en su escrito de oposición al recurso- aun existiendo el interés casacional invocado en el recurso, sobre el que se basa el auto de admisión del recurso en punto a la inaplicabilidad en la sentencia recurrida de la disposición transitoria segunda de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , y en punto a la aplicación del artículo 6 de la dicha Ley de menos de cinco años de vigencia, es lo cierto que el motivo del recurso que se concreta en la infracción del artículo 6.1 de la Ley 5/2011 , en cuanto a la atribución del derecho a una concreta cantidad por el concepto de compensación por la privación del uso de la vivienda familiar, tan solo se expresa en el suplico del recurso en los términos de que se de lugar a la aplicación del dicho precepto dando lugar a la indemnización por utilización de la vivienda conyugal por importe de 260 euros al mes a favor del recurrente, por lo que se ha de estimar que tal motivo de fondo del recurso, con independencia de la justificación del interés casacional, ni se desarrolla ni se fundamenta mínimamente en cuanto a su contenido y aplicación, de forma que venga justificado o cuanto menos argumentado jurídicamente que lo dispuesto en la norma sustantiva meramente invocada dé lugar al derecho subjetivo reclamado por el recurrente.

QUINTO.-Tal planteamiento del fondo de la cuestión a que se contrae el recurso, en definitiva que se de lugar a la indemnización de 260 euros al mes a favor del recurrente por utilización del domicilio conyugal por aplicación sin más del artículo 6.1 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , como alega el Ministerio fiscal, no se ajusta a las exigencias de la técnica casacional, como tiene reiteradamente resuelto el Tribunal Supremo y es doctrina constante del mismo, pues a más de que no se desarrolla una mínima fundamentación jurídica al respecto, la pretensión en que en definitiva se concreta el recurso provocaría que la Sala entrara en le examen de lo resuelto en la sentencia recurrida sobre lo que, en la misma y en segunda instancia, ninguna actividad probatoria consta se haya practicado.

SEXTO.-Todo ello determina la improcedencia del recurso de casación en los términos de admisibilidad exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, al no ser la casación una tercera instancia que debe partir de los hechos probados en la sentencia recurrida, que como se ha dicho no aparecen respecto de esta cuestión en la sentencia recurrida, siendo en todo caso el juicio de hecho del que forma parte la apreciación de la prueba ajeno al recurso de casación, que no puede partir de supuestos fácticos no establecidos en la sentencia recurrida, ausencia esta de desarrollo de la vulneración del precepto invocado y pretensión que excede a la naturaleza y características del recurso casacional a la que se ha de añadir la falta de claridad del recurso, cuanto menos y como señala el Ministerio fiscal en términos análogos a los que el recurrente exigía a la contraparte en su oposición al recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Por lo expuesto se ha de concluir la procedencia de la inadmisibilidad del recurso pedida por el Ministerio fiscal y en consecuencia en este momento procesal se ha de acordar la desestimación del recuso de casación por estimar inadmisible el recurso, sin que proceda por tanto entrar otros aspectos del recurso.

OCTAVO.-No habiéndose formulado petición sobre la imposición de costas derivadas de este procedimiento por ninguna de las partes, y no hallando la Sala méritos bastantes para la imposición de costas no cabe hacer pronunciamiento de condena en costas, debiendo acordarse la devolución a los recurrentes el depósito constituido por los mismos

En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar por inadmisibilidad el recurso de Casación Civil interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aznar Gómez en nombre y representación de D. Oscar , contra la contra la Sentencia de la Sección Décima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Valencia nº 660/12, de fecha 15 de octubre de 2012 , aclarada por auto de 22 de octubre de 2012, resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Instrucción nº 3 de los de Picassent, de fecha 21 de febrero de 2012 , aclarada por auto de fecha 3 de marzo de 2012, en los autos de divorcio contencioso nº 868/2011; sin costas; devuélvase a la recurrente el depósito consignado para la interposición de este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la instrucción de que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno. Líbrese la correspondiente certificación de la presente sentencia y remítase a la Sección Décima e la Ilustrísima Audiencia Provincial de Valencia, con devolución de los Autos y del Rollo de Apelación que en su día fueren remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.