Sentencia Civil Nº 4/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1035/2012 de 08 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 4/2014

Barcelona, 8 de enero de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

María José Pérez Tormo

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1035/2012

Medidas derivadas de divorcio n. 543/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n .4 de Rubí

Objeto del recurso: apelante: omisión de condena por litis expensas, errónea atribución de la vivienda familiar, aumento de la pensión de alimentos (a 1000€ x 2) y concesión de pensión compensatoria (3.500€ al mes); impugnante: concesión de prestación compensatoria (3.000 euros al mes)

Motivos de los recursos: incongruencia y error en la valoración de la prueba

Apelante: Marí Juana

Abogado: Irene González Arnal

Procurador: Antonio Cortada García

Impugnante: Leonardo

Abogado: Jesús Luís Martín Ansón

Procurador: Joan Josep Cucala Puig

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 17 de junio de 2011 el Sr. Leonardo presentó demanda de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se acuerde el divorcio, con guarda de los hijos para la madre, visitas a su favor, 300 euros para cada hijo a cargo del demandante y 3.000 euros de prestación compensatoria a su favor. Relata que él es economista y ella Técnico Superior de Comercio Exterior y trabajan en una empresa familiar de ambos, con un único cliente, 'Caramelo', que ha rescindido el contrato.

La Sra. Marí Juana contesta y alega que sólo trabajaba el esposo, que es apoderado de diversas empresas, incluida 'Caramelo'. Afirma que la vivienda familiar y un apartamento en la Massella están a nombre de la sociedad familiar. Se opone a la pretensión de compensatoria y reclama 1.000 euros de alimentos por cada hijo y 3.500 de prestación compensatoria a su favor.

La sentencia recurrida, de fecha 27 de febrero de 2012 , estima parciamente la demanda y acuerda el divorcio y fija como medidas: 1º.- la patria potestad será ejercida por el padre y la madre, con deber de informarse mutuamente y de manera inmediata de cualquier circunstancia que acontezca respecto de los menores y que tenga carácter relevante y muy especialmente de cualquier enfermedad, favoreciendo y facilitando el contacto; 2º.- la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Torcuato y Esperanza , a la madre sin perjuicio de que la patria potestad sea ejercitada por ambos progenitores; un régimen de visitas de fines de semanas alternos de viernes a la salida del colegio a domingo a las 20 horas, incluidos viernes y lunes festivos, puentes escolares; cuando el padre resida en Barcelona, un día inter-semanal, a elegir entre los padres, en su defecto los miércoles, de la salida del colegio y con pernocta en el domicilio paterno; mitad de navidad y semana santa, eligiendo en los años pares la madre y mitad de verano, julio y agosto, en periodos de 15 días alternos, eligiendo la madre en los años pares y ; 4º.- uso de la vivienda a la esposa e hijos hasta que los hijos menores, cumplan la edad de 18 años; fija con cargo al padre una pensión alimenticia de 350 euros mensuales por cada hijo, con medidas de abono y actualización y mitad de gastos extraordinarios médicos, educativos y universitarios de todos los hijos, 6º.- no concede prestación compensatoria. Sin expresa imposición de costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La Sra. Marí Juana argumenta que no se resuelve sobre litis expensas, a las que dice tener derecho conforme al art. 1318 C.c . Añade que nadie pidió el uso de la vivienda familiar (propiedad de una sociedad familiar), ni limitación temporal. Pide 2.000 euros de alimentos para los dos hijos (sostiene que el padre oculta ingresos) y una prestación compensatoria de 3.500 euros al mes (afirma que tiene 47 años y siempre se ha dedicado a la casa y los hijos).

Se opone el otro miembro de la pareja y dice que hubo desestimación tácita de las litis expensas y que no proceden. Añade que la atribución del domicilio viene determinada por imperativo legal, al asignarse a los hijos ( art. 233-20.2 CCCat ). Sostiene que está en desempleo, enfermo y sin subsidio, mientras que la madre recibió fuertes indemnizaciones de la mercantil 'Caramelo' y es administradora única de Montiafari, S.L., empresa familiar. Impugna la sentencia para reclamar a su favor una prestación compensatoria de 3.000 euros al mes.

La esposa se opone a la impugnación y niega el derecho a la prestación compensatoria.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 19 de noviembre de 2012. Se han admitido por Auto de fecha 27 de noviembre de 2012 los documentos acompañados por la parte apelante junto a su escrito de interposición del recurso de apelación. Se señaló el dia 7 de enero de 2014 señalado también para votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En esta alzada se ha introducido como hecho nuevo que la madre se ha trasladado al extranjero y los litigantes han suscrito ante notario escritura pública de 13 de julio de 2012 de modificación de convenio regulador en el que acuerdan atribuir al padre la custodia de los hijos, Torcuato y Esperanza , dejan sin efecto la pensión de alimentos a cargo del padre y establecen un régimen relacional de la madre con los hijos según libremente acuerden los padres, para cuando la madre venga a España, y siempre respetando los periodos escolares. Torcuato es ya mayor de edad.

Fundamentos

1. EL ACUERDO ALCANZADO EN SEGUNDA INSTANCIA

Los pactos establecidos por las partes ante notario, pendiente la segunda instancia, aunque las partes no hayan instado la transformación a proceso de mutuo acuerdo, adquieren alcance esencial para resolver el contencioso. La Sala los acoge como acreditativos del mejor interés de los menores, en cuanto a su guarda y custodia, régimen de visitas y obligaciones alimenticias, de modo que, en estos puntos, se modificará en interés de los hijos la sentencia de instancia.

En lógica correlación, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al padre que con ellos queda ( art. 233-20.2 CCCat ), perdiendo interés y gravamen la recurrente en este punto y debiendo ratificar que, en interés de los menores, el uso de la vivienda familiar debe concederse aunque no se pida por las partes.

2. LAS LITIS EXPENSAS

Como ya hemos dicho (SAP, Civil sección 18 del 12 de Febrero del 2013 (ROJ: SAP B 1415/2013); SAP, Civil sección 18 del 29 de Abril del 2010 (ROJ: SAP B 4824/2010), no es claro que el art. 1318 C.c . sea aplicable en Cataluña (con cita de la STSJ, Civil sección 1 del 19 de Octubre del 2006 (ROJ: STSJ CAT 8403/2006 ), pero aunque así fuere, se exigiría para su devengo haber pedido y perdido el beneficio de justicia gratuita por la posición económica del marido, lo que no es el caso, más cuando la concesión del beneficio ya no depende, en la regulación vigente, la consideración de los ingresos de todos los miembros de la unidad familiar. ( STS, Civil sección 1 del 02 de Abril del 2012 ( ROJ: STS 2572/2012 ).

3. LAS PETICIONES DE PRESTACIÓN COMPENSATORIA

La prestación económica a favor de uno u otro de los cónyuges exige debida prueba del desequilibrio que la situación de crisis produce y ninguno de los litigantes ha arbitrado medios probatorios que lo demuestren, lo que les perjudica recíprocamente ( art. 217 LEC ).

En términos generales y en cuanto titulares por mitad de las acciones que constituyen la empresa familiar (Montiafari, S.L.) en la que ella era Administradora y él apoderado, hay que presumir que se han repartido el fruto del trabajo y la capitalización de los bienes, incluso en tanto la vivienda familiar está a nombre de dicha sociedad.

La esposa dice que el marido retuvo 22.000 euros de una cuenta, pero no lo ha probado, ni tampoco que él trabajase y ella se dedicase sólo a la casa.

El esposo atribuye a la esposa la dirección y disposición de la empresa familiar, pero tampoco está acreditado.

No procede prestación compensatoria a favor de ninguno de los litigantes.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso son de cargo de la recurrente y las de la impugnación del impugnante, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación y la impugnación.

2. Modificamos, en virtud del acuerdo de las partes, los pronunciamientos sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos y, en su virtud:

a. Atribuimos al padre la custodia de la hija Esperanza .

b. Dejamos sin efecto la pensión de alimentos a cargo del padre.

c. Establecemos un régimen relacional de la madre con la hija según libremente acuerden los padres, para cuando la madre venga a España, y siempre respetando los periodos escolares.

3. Imponemos las costas del recurso la recurrente y las de la impugnación al impugnante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Confirmada la resolución recurrida dese el destino legal al depósito constituido (disp. 15ª L.O. 1/2009), en su caso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona a 15 de enero de 2013, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.