Sentencia Civil Nº 4/2014, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 223/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00004/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

N00050

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

N.I.G. 16134 41 1 2012 0100840

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOTILLA DEL PALANCAR

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000573 /2011

Apelante: Jose Pablo

Procurador: Abogado:

Apelado: Carlos Miguel Y Mariana

Procurador: Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 223/2013

Juicio Ordinario nº 573/2011

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Motilla del Palancar

Iltmos. Sres:

Presidente :

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados :

Sr. Solís García del Pozo

Sra. María Victoria Orea Albares (Ponente)

SENTENCIA NUM. 4/2014

En la Cuenca, a catorce de enero de dos mil catorce

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 573/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motilla del Palancar, seguidos a instancia de DON Jose Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Pinos Calvo y asistido del Letrado Don Rafael Matas Cuellar, contra D. Carlos Miguel Y DOÑA Mariana , representados por el Procurador de los Tribunales Doña Cristina Poves Gallardo y Letrado Don Jesús Saiz Herraiz, sobre acción negatoria de servidumbre y sobre acción reivindicatoria de propiedad con reclamación de cumplimiento de la obligación; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jose Pablo contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 29 de abril de2013 , habiendo sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña María Victoria Orea Albares.

Antecedentes

Primero.-En los autos indicados al margen por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Motilla del Palancar se dictó sentencia de fecha veintinueve de abril de dos mil trece , cuyo Fallo era del siguiente tenor literal:

'Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pinos Calvo en nombre de D. Jose Pablo contra D. Carlos Miguel y Dª Mariana :

Declaro la inexistencia de un derecho real de servidumbre de luces y vistas que obligue al demandante D. Jose Pablo a soportar la perturbación ilegitima sobre su propiedad que proviene del la del demandado y condeno a los demandados D. Carlos Miguel y Dª Mariana a estar y pasar por esta declaración.

Desestimando como desestimo la acción reivindicatoria planteada por la Procuradora Sra. Pinos Calvo, en nombre y representación de D. Jose Pablo debo absolver y absolviendo a D. Carlos Miguel y Dª Mariana de los pedimentos deducidos en su contra

Estimando como estimo la acción real que asiste a los demandados D. Carlos Miguel y Dª Mariana de abrir ventanas respetando las dimensiones y demás pedimentos previstos en la ley, y condeno al demandante D. Jose Pablo a estar y pasar por esta declaración.

Todo ello sin expresa imposición de costas '

Segundo.-Notificada la anterior resolución a las partes, Doña Raquel Pinos Calvo, Procurador de los Tribunales y de D. Jose Pablo preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación en el que , tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó Suplicando al Juzgado ' ...previos los trámites legales oportunos dicte Sentencia por la que estimando este recurso revoque la sentencia recurrida recaída en la primera instancia, excepto el primero de sus pronunciamientos de declaración de inexistencia de la servidumbre correspondiente a la acción negatoria ejercitada en nuestra demanda, procediendo a estimar íntegramente tal demanda en todos los pedimentos de su suplica y sin que proceda el reconocimiento del derecho de servidumbre que la sentencia recurrida otorga a la contraparte, pronunciamiento que debe ser revocado y todo ello con expresa imposición de costas de primera instancia a la contraparte '

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado del escrito de interposición a la contraparte, por la representación procesal de los demandados se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Cuarto.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 223/2013, turnándose ponencia al Magistrado Ilma. Sra. Doña María Victoria Orea Albares.

Quinto.- por auto de fecha 9 de octubre de 2013,18 de noviembre de 2008 se acordó no haber lugar a la prueba testifical de Don Justino , solicitada en esta instancia, firme que fue la indicada resolución, se señalo para la deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2013.

Fundamentos

Primero.-Discrepa el apelante con la sentencia pronunciada en la instancia invocando como primer motivo una supuesta infracción de normas procesales, indebida admisión de informe pericial aportado de contrario, denunciando que se ha violado una norma procesal que por su propio carácter es imperativa para el Juzgado, alegando que El Tribunal solo admitirá al demandado después de la contestación los instrumentos relativos al fondo del asunto, siempre que no pudiéndolos aportar con la contestación los haya anunciado expresando los dictámenes de que pretenda valerse, según los art. 270 y 337 de la LEC . Sin embargo ese anuncio no es suficiente porque conectado con el mismo .. el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con la contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de obtenerlos dentro del plazo legal.

Así teniendo en cuenta que se alega como primer motivo del recurso de apelación la existencia de infracción de normas y garantías procesales, al haberse admitido la prueba pericial propuesta por la parte demandada, debe resolverse en primer lugar sobre dicho motivo del recurso de apelación.

Los actores y apelantes entienden que se procedió a la admisión indebida, y por lo tanto a la designación de la perito, que emitió el correspondiente informe pericial unido a los autos, de forma indebida puesto que a juicio de los apelantes el demandado no justifico la imposibilidad de pedir y obtener el informe pericial dentro del plazo para contestar, y en el presente caso en el otrosí, de la contestación se limita a indicar que no puede proporcionar el informe junto a la contestación, pero no da razón alguna del porque de la no aportación, por lo que no se pueden entender que cumple el requisito de disponer de causa para ello y menos aun que lo justifique.

La regla general en orden a la aportación de dictámenes en el juicio ordinario, es que estos deben aportarse con la demanda y contestación, articulo 336 LEC , ahora bien dicha regla general no es absoluta, existiendo supuestos en los que la ley permite su aportación en momentos posteriores, así cuando no se puedan aportar con la demanda y contestación, artículo 337, debiéndose anunciarse en dichos escritos y aportarse al menos con cinco días de antelación a la audiencia previa. Las normas sobre admisión y práctica de prueba deben ser interpretadas de forma favorable a derecho a la tutela judicial efectiva, que se consagra en el art. 24 de la Constitución en su vertiente a utilizar los medios de prueba pertinentes en derecho.

Es cierto tal y como se alega por la parte ahora apelante, que tanto la proposición como la práctica de la prueba en general, y en especial la prueba pericial debe hacerse en la forma y con los requisitos que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que es una carga procesal de las partes, no solo probar los hechos cuya prueba les corresponde conforme a las normas que sobre distribución de la carga de la prueba establece el art. 217 LEC , sino también el proponer y aportar a los autos los distintos medios de prueba en la forma y tiempo que se establece para cada uno de los distintos medios de prueba.

En concreto los informes periciales debe aportarse en la forma que establecen los art. 336 , 338 y 339 LEC , precepto que en su caso deben ponerse en relación con lo establecido en el artículo 429.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que faculta al tribunal para poner de manifiesto a las partes la posible insuficiencia de las pruebas propuestas para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, indicando el hecho o hechos que a su juicio puedan verse afectados por esa insuficiencia, e incluso pudiendo señalar la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente, pudiendo en tal caso las partes completar o modificar su proposición de prueba.

Partiendo de que las normas sobre proposición y practica de la prueba deben ser interpretadas de la forma más favorable posible al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se consagra en el art. 24 de la Constitución , en su vertiente del derecho a usar los medios de prueba pertinentes, así como las facultades que se reconocen a las partes para aportar informes periciales en los supuestos previstos en el art. 338 de la LEC , teniendo en cuenta que la prueba fue presentada y dado traslado a la parte con anterioridad a la celebración de la audiencia previa, no cabe entender que el hecho de admitir la prueba pericial propuesta, vulnere ninguno de los preceptos citados, y en especial los que regulan la aportación a los autos de informes periciales en el seno del proceso, por lo que el motivo alegado debe ser desestimado.

Segundo.- Como segundo motivo del recurso, articula la parte recurrente la cuestión de incongruencia extra petita de la sentencia recurrida.

Así, sostiene el recurrente que la incongruencia constituye un motivo y la falta de motivación otro, por la sencilla razón de que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y cabe que, pese a estar motivada la sentencia sea incongruente. Así alega la parte que no existiendo reconvención no es posible que la sentencia en su parte dispositiva le reconozca derecho alguno al demandado.

La sentencia de instancia, establece en su fallo, que 'estimando la acción real que asiste a los demandados D. Carlos Miguel y Dª Mariana de abrir ventanas respetando las dimensiones y demás pedimentos previstos en la ley, y condeno al demandante D. Jose Pablo a estar y pasar por esta declaración', siendo que la citada sentencia, viene a reconocer un derecho real que los demandados no han solicitado , condenando al actor, sin haber formulado reconvención el demandado a la existencia de que sobre su finca existe una servidumbre, lo que supone la aceptación del recurso en este extremo, si bien debe tenerse en cuenta lo que con respecto a la acción negatoria de servidumbre luego se dirá.

Tercero.- Formula la parte recurrente su recurso, por infracción de derecho sustantivo con errónea valoración de la prueba, haciendo referencia a las dos acciones ejercitadas.

De tal manera la alegación tercera del recurso es referente a 'la acción negatoria de servidumbre de luces', y expone, que visto el contenido de la sentencia objeto del recurso en cuanto que en el primero de sus pronunciamientos estima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas pretendido en la demanda, esta parte no puede sino acudir a ese pronunciamiento para eliminar del fallo de la sentencia y revocar la misma... el último párrafo de tal fallo, en el que estima, dice la acción real que asiste a los demandados de abrir ventanas.

Se pretende por el hoy apelante, que se estime la demanda inicial, y se condene a los demandados... a realizar las obras oportunas de modo que tapen y hagan desaparecer las ventanas especificadas en el cuerpo de la demanda que existen abiertas en su finca sobre la finca del actor, de modo que desaparezca cualquier signo de posible apertura con el establecimiento de un elemento constructivo fijo y no susceptible de ser practicable.

La cuestión queda circunscrita a determinar si el cerramiento efectuado por los demandados en su edificación, hacia el patio del actor, vulnera la prohibición legal establecida en los arts. 581 y 582 del CC ; preceptos que regulan las limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos en pared propia contigua a finca ajena, que sólo pueden ejecutarse en las condiciones de medida y altura previstas en el art. 581 Código Civil o bien a dos metros de distancia en vistas rectas o de sesenta centímetros en vistas oblicuas sobre el predio del vecino, en aras de mantener el respeto a la privacidad del colindante y sin que del mantenimiento de los huecos de referencia derive derecho de servidumbre alguno por lo que el titular del fundo contiguo podría edificar libremente y abrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación que reúnan las características procedentemente indicadas. Toda vez, que la parte demandada opuso que el material de cierre utilizado, al ser opaco y a una altura de 2 metros, no permitía la inspección del fundo vecino ni vulneraba la prohibición contenida en tales preceptos.

Respecto de la cuestión relativa a si la utilización de materiales translucidos vulnera las prohibiciones que resultan de los preceptos antes invocados, la Jurisprudencia, desde la conocida sentencia de 17 de febrero de 1968 ha establecido la posibilidad de utilizar materiales translúcidos 'que permitan el paso de la luz pero con la misión propia de toda pared, cual es, la de cerrar el edificio', 'pasando a formar parte integrante de la misma'. Aún cuando los materiales en cuestión no actúen como elemento sustentante de la pared, sino de cerramiento en condiciones de regularidad, siendo indiferente que el material translúcido adopte o no la forma de falsas ventanas. Pero lo que si resulta fundamental es que se trate de materiales que no faciliten la visión y 'que sean de estructura sólida y resistente, y con un índice de fractura que no permita su conceptuación como frágil, como expresamente establece la STS de 16 de septiembre de 1997 . Esta misma línea jurisprudencial era la seguida en la STS de 17 de febrero de 1961 , que se refería a cerramiento de ladrillo vítreo; la de 20 de mayo de 1969 a carpintería metálica con vidrio tipo 'securit', la STS de 14 de febrero de 1992 a cerramiento mediante cristal opaco enmarcado en cuadros de hierro (en modo alguno practicables). En similar sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de fecha 28 de enero 1997 que contempla un supuesto de cerramiento de carpintería de aluminio a cuarterones de estructura fija, impracticable y con vidrio impreso opaco. Condiciones que no reúne el cerramiento utilizado por los demandados, pues según se deriva del contenido del informe pericial y fotografías incorporadas al mismo, los ventanales que lo forman, se tratan de de unas ventanas de aluminio opacas, por lo que el recinto recibe iluminación cenital, y se encuentran a una distancia de 2,024 m del suelo (medida interior), sin que consten las dimensiones de las mismas,

Las características que presentan estos huecos evidentemente no se ajustan a los requisitos y condiciones que fijan, al regular la servidumbre de luces y vistas, los arts. 581 , 582 y concordantes del CC , pues si bien se trata de unas ventanas opacas cuyo empleo viene siendo admitido por la jurisprudencia ya que no inquieta la intimidad de la vida familiar, si bien lo cierto que se trata de una ventana practicable, cuya apertura se produce mediante deslizamiento de las hojas de aluminio, como bien se puede contemplar en las fotografías del propio informe pericial, obrante al folio 81

El hecho de que las ventanas, (si bien son opacas) pueden abrirse mediante el deslizamiento de las hojas, conducen a no considerar las mismas como acomodadas a la normativa legal, ello unido a que no consta la existencia de titulo alguno, lleva a esta Sala a entender que no se encuentra sujeto a los condicionantes que fija el Código Civil en los arts. 581 y ss , al ser unas ventanas practicables que si bien se encuentran a una altura de 2,02 m desde el suelo, permite (con el alza suficiente) visión en su parte superior, por lo que procede, en consecuencia y de conformidad con el suplico de la demanda, condenar a los demandados a que desaparezca cualquier signo posible de apertura con el establecimiento de un elemento fijo y no susceptible de ser practicable, estimando en este sentido el recurso planteado

Cuarto.-En cuanto a la acción reivindicatoria, alega el apelante, que no se ejercita acción reivindicatoria sobre cueva alguna. La existencia de la cueva lleva al ejercicio de la acción reivindicatoria sobre el espacio identificado como subsuelo de la fina del actor solicitando la restitución de su subsuelo que está siendo objeto de posesión por el demandado tapando o suprimiendo el acceso a tal subsuelo. La sentencia desestima este último en la acción reivindicatoria planteada.

El demandado fundamenta su oposición alegando que en la escritura de compraventa del inmueble sito en CALLE000 NUM000 de Iniesta de fecha 7 de septiembre de 1.999 (propiedad del demandante) no se hace referencia alguna a una cueva como parte integrante del mismo, (no acredita que la cueva discurra bajo su propiedad) resultando acreditado que el actor carece de título para reivindicar, mientras que los demandados ostentan la posesión de la cueva cuyo único acceso está en su propiedad, alegando además que se trata de una antiquísima cueva que ha sido y es propiedad de los demandados (como antes lo fue de sus antepasados) desde tiempo inmemorial tal y como se ha acreditado con la declaración testifical realizada en el acto del juicio, sin que sea suficiente para el éxito de la acción ejercitada la invocación genérica de que la mencionada cueva se encuentra en el subsuelo de su propiedad cuando como en el presente caso el subsuelo constituye un espacio físico susceptible de ser objeto de un derecho de propiedad distinto y diferenciado del suelo.

El exsito de la acción acción reivindicatoria, como la que ejercita en el presente caso el actor, exige entre otros requisitos la acreditación del título dominical del demandante y en el presente caso no resulta bastante el titulo del actor consistente en una escritura pública de compraventa otorgada el día 3 de agosto de 1.999 que se refiere a una casa, sita en la CALLE000 , antes DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Iniesta, que consta de planta NUM001 y cámaras corral, cuadra y pozo, advirtiéndose fácilmente que dicho título no hace referencia alguna a la existencia de cueva objeto del pleito. Ningún dato hay en el documento que permita apreciar la existencia de la cueva, cueva por otra parte que no consta haya poseído en momento alguno hecho este no discutido, pues no es tan solo que tal posesión haya de presumirse, salvo prueba en contrario que no se ha producido, sino que se desprende del hecho de que el único acceso a dicha cueva se encuentre en la propiedad del demandado y que mediante prueba testifical se haya acreditado que al menos esta posesión a favor del demandado y del anterior propietario existe con anterioridad a la compra por el actor del inmueble de su propiedad.

De la prueba practicada, especialmente del informe pericial aportado por los demandados, se desprende que la cueva objeto del litigio fue realizada a finales del siglo XIX o principios del XX, siendo en consecuencia muy anterior a la edificación del actor y de los demandados, no habiéndose determinado ni la extensión de la misma ni si la tan citada cueva se encuentra total o parcialmente en el subsuelo del demandado. La declaración del Sr. Luis Andrés , en nada ha podido servir para acreditar lo solicitado por el actor y hoy apelante, ya que la conciliación realizada ante el Juez de Paz de Iniesta el día 7 de abril de 2000, es de fecha posterior a la adquisición de la vivienda por los demandados hoy apelados, el mismo al prestar declaración ha manifestado que el acuerdo realizado n la conciliación se refería a otra cueva, que en esa localidad hay muchas y que pasan por debajo de varias viviendas, sin que la declaración del entonces Juez de Paz Don Eusebio haya aclarado a que cueva se refería, ya que igualmente ha manifestado que él se limitó a levantar el acta, sin saber nada mas del asunto.

Si bien el principio general defensor de la integridad y libertad del derecho de propiedad que expresa que el dominio se presume libre de cargas siendo el que alegue lo contrario el que debe probarlo, el art. 350 o el art. 348 del CC que a su favor invoca el actor no constituyen un título oponible al del demandado, pues son preceptos generales que definen la extensión y límites del dominio como derecho genérico, derecho que proyectado sobre los concretos bienes inmuebles objeto del mismo queda limitado, en su concreción física, por el dominio que otros ostentan sobre los bienes colindantes. En el presente procedimiento de la prueba propuesta y practicada no ha podido determinarse que espacio o parte de la cueva, en cuestión esta debajo de la finca del actor, no consta su existencia en el titulo de propiedad del actor, habiéndose acreditado por el contrario que la cueva única y exclusivamente tiene acceso por la vivienda de los demandados y que la misma, es muy anterior a las edificaciones existentes, pudiendo haber sido construida a finales del siglo XIX o principios del siglo XX, la cual al parecer ha venido siendo utilizada por los demandados hoy apelados y sus familiares.

Debiendo como consecuencia a lo dicho y respecto al motivo alegado, desestimar el recurso interpuesto y confirmar en este sentido la sentencia de instancia.

Quinto.Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por otro lado, la estimación parcial del recurso comportará la devolución del depósito de 50 € constituido para recurrir

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Raquel Pinos Calvo, Procurador de los Tribunales y de D. Jose Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motilla del Palancar y su Partido de fecha de veintinueve de abril de dos mil trece en autos de Juicio Ordinario nº 573/2011, de los que dimana y a ellos se contrae el Rollo de apelación nº 223/2013, y declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA,dictando en su lugar la presente por la que, estimando parcialmente la demanda se declare:

La inexistencia de un derecho real de servidumbre de luces y vistas que obligue al demandante DON Jose Pablo a soportar la perturbación ilegitima sobre su propiedad que proviene de la del demandado y en consecuencia se condena a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a realizar las obras oportunas a fin de que desaparezca cualquier signo de posible apertura con el establecimiento de un elemento fijo y no susceptible de ser practicable, y ello con la advertencia de que de no hacerlo en el plazo que a tal efecto se señale será realizada y a su costa.

Se mantiene la desestimación de la acción reivindicatoria planteada por la Procuradora Sra. Pinos Calvo, en nombre y representación de DON Jose Pablo , en los términos expuestos en la sentencia.

Se deja sin efecto el último pronunciamiento del fallo de la sentencia apelada, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada y todo ello sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada y ordenando la devolución al recurrente de la cantidad depositada para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.