Sentencia Civil Nº 4/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 118/2012 de 10 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Doña Mónica García de Yzaguirre

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a diez de enero de 2014.

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arrecife en los acto del juicio ordinario nº 246-2011 seguidos a instancia de doña Camino , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora doña Juana Agustina García Santana y asistida por la letrada doña Eileen Izquierdo Lawlor, contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Lidia E. Afonso Arencibia y asistida por la Letrada doña Fayna Pérez Cabrera, siendo ponente el Sr. Magistrado don Carlos Augusto García Van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arrecife, se dictó sentencia nº 2005/2012, de en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Camino , debo absolver y absuelvo a BANCO POPULAR S.A. de las pretensiones contenidas en aquélla, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, de fecha once de octubre de 2011 , la recurrió en apelación la parte demandante, interponiendo, tras su anuncio, el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló fecha para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales salvo la del término para dictar sentencia dado el cúmulo de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la en primera instancia dictada sentencia, que desestimó la pretensión, ejercitada con la demanda frente a 'Banco Popular Español, SA', de que se declarara la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS), firmado entre las partes el día 11 de septiembre de 2008 (documento nº 6 de la demanda, folios 33 a 35; y documento nº 9 de la contestación, folios 141 y 142) por carecer del requisito del consentimiento, o su subsidiaria resolución por incumplimiento de la dicha entidad bancaria de sus obligaciones básicas sobre el modelo de solicitud, test de idoneidad y estudio de conveniencia, se alza la cliente demandante, solicitando la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda interpuesta, alegando como motivos de apelación: 1º) error en la valoración de la prueba en cuanto la sentencia considera que la demandante era subdirectora de banco y que tenía conocimientos financieros suficientes para saber lo que era y significaba un contrato de permuta financiera o swap, o, para entender sin problemas las explicaciones que le dio la entidad financiera antes de suscribirlo y por haber incurrido en negligencia inexcusable por no haber exigido un ejemplar del contrato redactado en el idioma inglés; 2º, que el contrato es un producto complejo y que la entidad bancaria no dio cumplimiento a las normas que específicamente regulan de este tipo de productos financieros y los deberes de información de la entidad bancaria en especial la normativa MIFID; y, en definitiva, y 3º) equivocación en la valoración de la prueba en lo que respecta a la existencia de error en el consentimiento.

SEGUNDO.- Conviene precisar que la nulidad pretendida en el presente procedimiento lo es en relación a un contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') ['Interest Rate Swaps'] concertado por las partes el 11 de septiembre de 2008; contrato que puede ser definido como un derivado financiero en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar (de ahí el término 'permuta') sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente (activo subyacente) para cada una de ellas sobre dicho nominal (compensándose ambas cantidades) y durante un plazo de tiempo determinado. En el supuesto enjuiciado el capital nominal (importe nocional, en cuanto realmente no hay intercambio de principal) es de 351.246,85 €; existiendo un tipo de interés fijo del 4,905% y uno variable igual al 'Euribor a 12 meses' con liquidación anual y un periodo contractual de tres anualidades. La liquidación se practica hallando la diferencia existente entre la cantidad resultante de aplicar al importe nocional el interés fijo (cantidad fija) y la resultante de aplicar a dicho importe el interés variable (cantidad variable). Si la cantidad fija es superior a la variable, la actora pagaría a la entidad demandada la diferencia y a la inversa, si es inferior, la recibiría.

Cabe igualmente señalar y así queda acreditado, que la demandante sostuvo en su demanda que previamente, el 6 de julio y el 4 de octubre de 2005, otorgó con la misma entidad financiera un préstamo hipotecario (documentos nº 3 y nº 4 de la demanda; folios 22 a 28 de las actuaciones y folios 172 a 240 de las actuaciones en los que obran las primeras copias de la escritura matriz) para la financiación de la adquisición de dos viviendas en el que hubo de ser atendida por medio de intérprete al no conocer el idioma castellano.

La demandante alegó que alquiló una de esas mismas viviendas al entonces director de la sucursal del 'Banco Popular Español, SA' en Playa Blanca (don Adriano ; documento nº 3 de la demanda, folios 29 a 32) y que con ese mismo director habló de la posibilidad de cambiar el tipo de interés variable, estipulado en el contrato de préstamo hipotecario, por otro fijo, y que el documento privado de 11/09/2008 que esgrime la entidad bancaria no responde a ese designio y que si lo firmó fue en atención a la confianza mantenida con el director y empleados de la sucursal lanzaroteña, más concretamente con el apoderado don Miguel , a quien le suscribió los documentos que le puso a la firma y, entre ellos, el contrato litigioso del que no tuvo conocimiento real de su existencia hasta que en abril de 2010 se sorprendió al comprobar que desde la sucursal bancaria la llamaron telefónicamente para decirle que en su cuenta no había fondos suficientes para atender un cargo por un importe de 11.089 €, por lo que exigió a los empleados de la sucursal una explicación escrita y la empleada doña Rosa le informó por e- mail de la existencia del contrato y puesto de manifiesto observó que estaba firmado por ella aunque era incapaz de recordarlo y que lo único que recordaba haber firmado a don Miguel debió ser un seguro de hogar o una tarjeta de crédito.

TERCERO.- El Tribunal a quo rechazó declarar la nulidad del contrato por vicio del consentimiento del cliente por ser imputable a la demandada y, al efecto, razonando que no hubo un error inexcusable porque a la demandante como, subdirectora de banco, había de presumírsele que posee conocimientos financieros suficientes para saber de antemano la naturaleza y consecuencias de un contrato de permuta financiera y para entender sin problemas antes de suscribirlo las explicaciones que le dio la entidad financiera, y que incluso, de carecer de tales conocimientos financieros, pudo perfectamente consultar con algún compañero de trabajo, en Inglaterra, que le hubiera asesorado sobre la conveniencia, o no, de firmar el contrato, y que a ella en exclusiva era de achacar el no haber pedido ni leído previamente un ejemplar del contrato en idioma inglés, para leerlo detenidamente y comprobar que sus condiciones se correspondían con lo que le habían ofrecido, y que, además, la demandante como subdirectora de un banco en el Reino Unido, debía tener la misma información sobre la futura evolución de los intereses y pensó que el contrato le era beneficioso, por todo lo que su comportamiento fue absolutamente negligente, y que el error que cometió no fue inexcusable y no merece ser protegido.

CUARTO.- El Tribunal de Apelación ha tenido ocasión de ver y escuchar la grabación del juicio oral del 4 de noviembre de dos mil once (de una hora y cincuenta minutos de duración) en el que intervinieron la demandante (minuto 26:40 a 53:10), y como testigos don Miguel (entre los minutos 07:30 a 26:18), el esposo de la actora don Pascual (01:08:10 a 01:28:41) y el director de la sucursal de playa Blanca DE LA ENTIDAD BANCARIA en agosto de 2010, don Luis Angel (54:54 a 01:07:05).

El empleado señor Miguel , que dijo llevar en la sucursal de Playa Blanca aproximadamente desde 2007 aproximadamente, manifestó que ignoraba que los esposos británicos se hubieran acercado al Banco para cancelar una de las hipotecas; que él mismo negocio con ellos la permuta y que la señora le trajo la solicitud del producto derivado, la entregó y que se encuentra en la sucursal; que la señora pidió que le hicieran un swap; que se le hizo el test de idoneidad de la MIFID verbalmente; que se la evaluó oralmente y que ella era directora de banco; que es un producto complementario de la hipoteca; y cuestionado sobre ¿cómo se calculaban las cantidades de cancelación anticipada? respondió que 'eso se manda al departamento de tesorería'; que 'lo que se explica al cliente es la fórmula de funcionamiento y sus ventajas'; que la no coincidencia del nocional con el importe del principal de las hipotecas fue a petición expresa de la señora, y que él comercializó íntegramente el producto con la señora porque ella era conocedora perfecta del producto.

La señora Camino dijo: que era proyect-manager, que trabajaba en una oficina en procesos internos de ahorrar costes y gastos para el banco, que ella no solicitó expresamente el swap; que visitaron al directivo Adriano , en la casa que le habían alquilado, porque los intereses de su hipoteca estaban muy altos y en Inglaterra tenía otra sobre su casa al 5% y quería cancelar una de las de Lanzarote y que Adriano les dijo que eran buenos clientes y buenos pagadores de las liquidaciones y les abordó unos días después, en la cola de la caja, le ofreció el producto y Miguel , que estaba dentro en una mesa, se les acercó y les dijo que había encontrado una fórmula para ellos, que ya tenía los papeles preparados, que ella se acercó a la mesa de Miguel , dejó a su marido en la cola, y Miguel le dijo que firmara y que ella apuntó los intereses de 4,9% que eran muy buenos en ese momento y entendió que los intereses de su hipoteca nunca podrían subir de 4,9; y preguntada que fue acerca de ¿ cuál era la contraprestación del banco?, ella respondió que el banco no perdía a los clientes que iban a cancelar o a cambiar la hipoteca, que Adriano era su inquilino y su asesor bancario, que no se llevó un ejemplar en inglés porque todo sucedió en la cola y Miguel le apuntó 4,9%; 'para mí el beneficio del banco ' era que aún tenía un margen de beneficios al quedarse con las dos hipotecas de 400 mil euros que era mucho mejor que perder los clientes; que se enteró luego por sus colegas que en el Reino Unido ese producto sólo se ofrece a las grandes corporaciones y no a los clientes privados.

Luis Angel : (director de la sucursal de Playa Blanca desde agosto de 2010) refirió que contrataron tras cuatro años de vigencia de la hipoteca cuando lo tipos habían subido mucho, en ese momento el producto sí era adecuado porque se estaban liquidando a un 6,45% y la hipoteca tenía un suelo de un 3% que no desarrollaba todos los efectos positivos para el cliente, que desde septiembre de 2008 ya nunca volvieron a subir los tipos de interés; preguntado por qué si era vinculado a la hipoteca no informó también al otro prestatario el señor Pascual , respondió que porque tenían firma mancomunada, porque eran pareja y porque ella era la única que hablaba y el marido asentía, que ella llevaba las negociaciones y era una profesional del mundo de la Banca; que en la oficina no consta una petición de cancelación de los dos préstamos hipotecarios previa a la suscripción del swap.

El señor Pascual , marido de la demandante, dijo que fueron con la intención de cancelar la hipoteca y que el director les dijo que no quería perder a unos buenos clientes y que les iba a ofrecer una hipoteca con mejores condiciones, que estaban de vacaciones en abril de 2010 y Rosa los llamó por teléfono para ver los números; que las negociaciones las llevaban ambos, que el swap lo firmó ella sola porque Miguel la sacó de la cola, la llevó a un lado y le enseñó a Camino el documento y apuntó '4,9%' y les dijo que no hacia falta que él firmara; que explicaron a Miguel que habían refinanciado 3 hipotecas en el Reino Unido porque en España los intereses estaban muy altos y podían cancelar una de las hipotecas españolas porque tenían suficiente dinero y se lo dijeron a Miguel que les ofreció una hipoteca con interés fijos con un máximo del 4,95% y preguntado ¿qué ganaba el banco a cambio? contestó que para la entidad bancaria éramos buenos clientes y buenos pagadores y para que no liquidáramos la hipoteca y no perdieran los intereses de la hipoteca que se iba a cancelar, que firmaron un documento en idioma extranjero porque Adriano vivía en mi casa, yo entendí que mi mujer había firmado un contrato de máximos intereses para tres años o lower rate mortgage.

Consta en autos que la empleada de la sucursal doña Rosa . remitió un correo electrónico a la demandante el 14 de abril de 2010 (documento nº 7 de la demanda, folios 35 y 36; reconocido por la entidad demandada en la página trece de su escrito de contestación a la demanda, folio 83) en el que ante la queja de la señora Camino sobre el producto la citada empleada bancaria les contestaba a los señores Camino Pascual de que ' Queremos informarles de que hay una liquidación pendiente de 11.089 euros correspondientes al seguro de intereses que mantiene con nosotros. Queremos informarle asimismo de los términos y condiciones del seguro de intereses para que puedan entender el motivo del cargo pendiente. Como sabrán, mantienen con nosotros un seguro de intereses, contrato que fue firmado en septiembre de 2007. Les fija un máximo de 4,905% sobre Euribor, lo que quiere decir que si el Euribor sube por encima de ese porcentaje, su contrato de seguro de intereses le pagaría la diferencia entre el Euribor y el límite fijado. El motivo del contrato era que en 2007 el Euribor era más alto que ahora y se esperaba que subiera en los años siguientes, y así se protegerían de dicho incremento. Debido a la situación económica mundial, el Euribor cayó dramáticamente, algo inesperado. Esto significa que el Euribor está por debajo del 4,905% (límite fijado en su contrato de intereses) así que deberá pagar la diferencia. Este es el motivo del cargo pendiente. La fecha de vencimiento de este contrato es el 2012, pero ustedes tienen asimismo la posibilidad de cancelar el producto antes de su fecha de vencimiento. El motivo de esto es que el Euribor, como ustedes sabrán, cayó dramáticamente, y si el Euribor no sube por encima del 4,905% estipulado, el seguro no le pagará y tendrá más liquidaciones a pagar. La cancelación total le costaría aproximadamente 33.500 euros. El banco, considerando que ustedes son buenos clientes, les podrá otorgar una segunda hipoteca para poder hacer frente a dicha cancelación y asimismo revisar y reducir las condiciones actuales de sus hipotecas. Esto significa que podrá permitirse tras los pagos mensuales de sus hipotecas (Las Coloradas y Montaña Roja) suficiente dinero para atender a la nueva operación.'

Así las cosas necesario es significar que conforme a las respectivas escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscritas por la demandante en la cláusula financiera (páginas 15, 16 y 17, respectivamente; folios 185 vuelto, 186, 186 vuelto, 217 vuelto y 218) 3.2.- Intereses, las partes pactan que a partir del 4 de julio (y del 4 de octubre) de 2006 el ' tipo de interés anual aplicable' será el resultante de ' la adición en todo caso de un margen de un (1,25) punto porcentual al ' tipo de interés de referencia', siendo éste el euribor publicado mensualmente en el BOE.

Llegados a este punto afirma el Sr. Miguel que era la señora Camino la que tomó la iniciativa de la contratación del producto, extremo que no ha quedado acreditado, más allá de lo expuesto anteriormente, por lo que ya desde este momento se infiere sin previo concierto para ello o información al respecto, sino aprovechando la casual presencia de la pareja británica en la sucursal para ser atendidos por el servicio de caja, el señor Miguel con premura aprovechó tal momento y situación para que la actor firmara el contrato de permuta financiera de interés ( swap).

Ha afirmado el señor Miguel que tal día se informó y explicó a la actora verbalmente el producto financiero que contrataba con el objetivo de ' evitar subidas de tipos interés' y que asimismo se le informó que si el tipo de interés bajaba le repercutían ' liquidaciones negativas que el actor tendría que abonar' , es decir, que explicó a la clienta la fórmula de funcionamiento y sus ventajas; además manifestó que se le informo verbalmente de todo el contrato y se le realizó el test de conveniencia e idoneidad verbalmente además de conocer el perfil del actor por tener previamente contratado con la entidad demandada el préstamo hipotecario y, en consecuencia, disponer de toda la información financiera necesaria especialmente por ser ella bancaria y presumir ella de ser directora de un banco en Manchester (minuto 23:20 a 24:00).

Tales manifestaciones, que son negadas por la demandante, no resultan corroboradas por soporte probatorio alguno, más al contrario, pues no consta el testimonio del director contemporáneo a la celebración del contrato litigioso, y contamos tan sólo con las urgencias del empleado de banca acuciando a la demandante en la cola de caja de la sucursal, sin que por parte del señor Miguel en la testifical practicada en el acto de la vista se dieran los argumentos y explicaciones convincentes acerca de la información suministrada a la actora, limitándose aquél a manifestar que se informó verbalmente al actor del contenido del contrato, sin recordar si se informó al actor de que el test Mifid - de conveniencia e idoneidad del producto- se podía formalizar por escrito, por lo que no se alcanza a comprender el sentido y alcance del folio 142 aportado por el Banco en el que con una claridad meridiana se dice que el Banco Popular ' no puede evaluar la conveniencia del producto/servicio' por falta de cumplimentación del test por el cliente', con lo sencillo que hubiera resultado al tiempo que se evitaban contradicciones y vaguedades, hacer constar que se realizó verbalmente el test al Cliente y se evaluó la conveniencia también verbalmente, sin que el señor Miguel supiera tampoco dar las explicaciones oportunas sobre el citado documento que resulta absolutamente confuso, ya que en él no queda claro de qué circunstancia se informa al cliente ni si el test se ha realizado verbalmente aunque sí podemos concluir que el cliente no cumplimentó el test, y como allí se indica.

A mayor abundamiento tampoco la Condición General tercera del contrato se cumplió por escrito, manifestando el señor Miguel que se realizó verbalmente pero sin que ni siquiera intentara exponer el modo en que se llevó a cabo, es decir, no salió del mismo, como debería haber sido si realmente se le hubiera informado al actor, de cual fue la operación propuesta por este conforme al modelo referido en la citada condición general, ni tampoco el Sr. Miguel explicó a modo de ejemplo ilustrativo el funcionamiento del contrato de permuta financiera tanto en el supuesto de subida de interés como de bajada para el caso concreto del actor atendidas las circunstancias concurrentes en el mismo en cuanto al tipo de interés pactado en la hipoteca y las variables a tener en cuenta en el contrato de permuta suscrito en cuanto al interés fijo pactado ( 4,905%) el importe nocional y el interés variable de referencia (euribor) tal y como reza la citada condición general, sin que tampoco consten ni los motivos o razones financieras y de mercado que llevaron a la entidad demandada a la elección de los tipos de interés aplicables, el referencial variable y el tipo fijo ni tampoco si se tuvieron en cuenta las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).

Es más, tal y como manifestó el Sr. Luis Angel , que declaró como testigo aunque inicialmente lo fuera a hacer como representante de la demandada, en el interrogatorio practicado, puede ser que por el tipo de interés pactado en la hipoteca, el producto de permuta financiera puede no resultar conveniente; así las cosas, resulta palmario no sólo que no se informó a la demandante o que ,en el mejor de los casos, la información fue absolutamente deficitaria, sino que por parte del señor Miguel , del que se presume experiencia y conocimientos suficientes en la materia, era fácil advertir que con una hipotética previsión sobre la evolución de los tipos de interés, el producto ofertado al cliente le produciría en principio liquidaciones negativas ya que el euribor a los doce meses de la firma del contrato no superó el 5% y el nivel más alto en el año 2008 se situó en el 4,733% (doc. nº 8, folio 39) y, en consecuencia, al resultar inferior al tipo fijo pactado en el contrato de permuta ( 4,905%) y atendiendo al interés pactado en la hipoteca, el producto contratado por el actor no era conveniente, siendo que una previsión sobre la evolución de los tipos de interés en el sentido expuesto, es decir, que de lugar a liquidaciones negativas prácticamente desde que se suscribió el contrato resulta absolutamente necesaria para que el Cliente pueda hacerse una idea cabal y acertada del riesgo y apuesta que asume con el producto contratado sin que conste acreditado que en el caso reexaminado se hubiera llevado a efecto ya que de haberse realizado, cuanto menos indiciariamente la entidad demandada lo hubiera podido probar más allá de la mera manifestación interesada de haberse realizado verbalmente, del mismo modo que tampoco consta una previsión a modo de supuesto práctico y al hilo de lo dispuesto en la condición general tercera del contrato acerca de si la cantidad que el cliente-comprador recibe en el supuesto de liquidación positiva es inferior o mayor a lo que recibe el Banco, dicho en otros términos, si el Banco recibe más de lo que el cliente ahorra en la cuenta de hipoteca y ello para que por parte del actor se hubiera tenido la información completa, amplia y detallada que en este tipo de productos de riesgo exige la normativa aplicable que ha de ser dispensada por las entidades que comercializan los mismos, máxime si atendemos a que la idea global de lo que percibe en principio el cliente es que con este tipo de productos se garantiza que una subida de tipos de interés no le afectará si suscribe este contrato.

Por todo ello, podemos concluir que la entidad demandada no puso a disposición de la cliente británica la información necesaria del producto que ofertaba y ello porque no ha quedado acreditado que fuera verbalmente ni por supuesto por escrito, por lo que resulta creíble la versión de la demandante de que acudió a la entidad bancaria a realizar otra gestión, una de caja, y que firmó apresuradamente, y sin contar con un ejemplar redactado en su idioma nativo, la documentación que el señor Miguel le puso de manifiesto, si bien desconociendo absolutamente el contenido del contrato al ignorar la lengua española, y sin que tampoco sea óbice - al criterio de este Tribunal de apelación- que el dato de que la demandante que había trabajado y trabaja en la banca comercial británica porque ello de por sí no implica que poseía conocimientos financieros de alto nivel y capacidad y conocimiento técnico suficiente para discernir lo que presenta un producto financiero como el contratado con un clausulado redactado en un idioma que no conocía y que firmó por la confianza que le merecían tanto el entonce director de la sucursal como el bancario, que la apremiaba, y que hablaba en inglés con ella.

Es decir el argumento del el Juez de que potencialmente la demandante hubiera podido en su país de origen asesorarse más profundamente sobre la naturaleza y el alcance del producto no es sino una mera especulación y no lo que en la realidad ocurrió, pues, en el caso concreto reexaminado, lo que se acredita es que la cliente aunque poseyera formación y conocimientos de banca comercial, se avino a firmar, sin ofrecérsele tiempo para una sosegada reflexión, un documento que se le presentó apresuradamente y que estaba elaborado en un idioma que no conocía, sin verificar el test de conveniencia, confiada por un trato de varios años atrás con el director de la sucursal y con el comercial, y acrecentada por el hecho de que ese director de la sucursal vivía en el inmueble de la actora, que el Banco demandado le había a alquilado y ponía a su disposición como director de la sucursal de Playa Blanca, son circunstancias fácticas que abonan la tesis de la demandante de que ella suscribió un producto que no había solicitado y cuyo contenido y naturaleza ignoraba, no siendo de reprocharle, en este caso concretísimo aquí reexaminado, que no exigiese la copia redactada en su lengua materna y que se conformara con los argumentos del comercial; tampoco cabe achacarle que no consultara a otros compañeros anglosajones expertos en la materia, pues lo cierto es que la demandante se encontraba muy alejada de ellos.

Por todo ello el consentimiento prestado por la demandante al tiempo de suscribir el contrato estaba viciado por error a causa del absoluto desconocimiento de lo que firmaba y de la falta de información al respecto por parte de la entidad demandada, cuyos empleados que gozaban de su confianza consiguieron que firmara el contrato sin darle la oportunidad y el sosiego exigibles, y la demandada e de este modo infringió lo dispuesto en la normativa aplicable MIFID, que deriva de la transposición a la normativa española de la Directiva 2004/39/CE, sobre los mercados financiaros (conocida por sus siglas en inglés MiFID - Markets in Financial Instruments Directive - y la Directiva 2006/73/CE y el Reglamento 1287/2006 y la Circular del Banco de España 8/1990 del 7 de septiembre, sobre la información a prestar a los clientes en cuanto a los riesgos asumidos y a la realización de un test de conveniencia.

QUINTO .- No son de recibo los argumentos de la entidad bancaria demandada y apelada de que el contrato swaps litigioso fue concertado 'con el propósito de servir de cobertura a las posibles subidas del interés variable de las financiaciones concedidas al cliente' atendiendo a las exigencias del art. 19 de la Ley 37/2003 de Medidas de Reforma Económica y que, por tanto, tiene carácter de 'producto bancario vinculado' no siendo de aplicación la normativa MIFID y de que 'en cualquier caso, esta parte ha cumplido de modo atento las exigencias derivadas de la mencionada normativa, toda la información previa ha sido facilitada de forma verbal y previa a la firma del contrato 'IRS'/'SWAP' no habiendo exigencia legal alguna de su realización por escrito' y que 'el efecto práctico que produce la contratación del IRS es convertir una financiación a tipo variable en otra a tipo fijo (el interés fijo del IRS). Cuando sube el tipo de interés variable del préstamo se le encarecen las cuotas al cliente; pero recibirá una liquidación positiva por el IRS. En cambio, cuando baja el tipo de interés variable del préstamo, se le abaratan las cuotas, si bien la liquidación del IRS será negativa. Normalmente una cosa va por la otra y el resultado tiende a ser neutro. No puede decirse, en puridad, que se produzca un resultado económico negativo para el cliente/actor si atendemos a su propósito de establecer un tipo fijo para su financiación, ya que ese tipo fijo es el que acaba pagando'.

Ello por cuanto - como ya dijimos en nuestra anterior sentencia nº 145/2012, ponente don Víctor Manuel Martín Calvo, recaída en el rollo de apelación número 363/2011 (para un contrato sustancialmente idéntico celebrado por un extranjero dos días antes en esa misma sucursal)"[ CUARTO.- con el objetivo de incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito, se publico (BOE 304/2007, de 20 de diciembre de 2007) la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV) y que entró en vigor, conforme a su disposición final sexta, al día siguiente de su publicación (por tanto el 21 de diciembre de 2007, antes de celebrarse el contrato litigioso). Dicha Ley modificó el art. 2 de la LMV que en la actualidad dispone que: 'Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros: (.) 2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo (.)', por ello el contrato litigioso queda afectado por las disposiciones de dicha ley y, en especial, por lo aquí interesa, por los arts. 78 y sig. (Título VII -normas de conducta - Capítulo Primero - normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión -). Dispone el art. 78.1 LMV (Sujetos obligados) que: Quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo. b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere la letra a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta. Por su parte, el art. 79 LMV (Obligación de diligencia y transparencia) establece que: 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo (.)'. Y el art. 79 bis. (obligaciones de información) que: '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (.) 3. (.) La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. (.) 5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. 7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior (el apartado 6. -que no hemos transcrito por innecesario - se refiere a los servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras), la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado. (.)'. QUINTO.- Ciertamente, como reseña la apelante en su recurso el art. 79 quater (Excepciones a las obligaciones de información y de registro) LMV establece que 'Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información.' Sin embargo es de observar que la apelante no llega siquiera en su recurso a manifestar cuál haya de ser producto financiero 'vinculado' al contrato litigioso y ni siquiera expresa cuál haya de ser la normativa comunitaria o estándares europeos a que estaría sometida tal producto vinculado en lo que a la valoración de riesgos e información se refiere. Parece que pretende lo sea el préstamo mercantil garantizado con hipoteca a que se ha hecho referencia anteriormente; sin embargo, la propia recurrente no explica la 'vinculación' contractual. Sorprende además dicha vinculación (jurídica) pretendida cuando, de ser cierta vendría propiciada por la legislación bancaria y especialmente por lo dispuesto en la Ley 36/2003 de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, que en su art. 19 relativo a los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios y en relación a los préstamos sujetos a interés variable establece, en su apartado segundo , que las entidades prestatarias ofrecerán a quienes soliciten tales préstamos al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del incremento de tipos de interés. Pues bien, de haber sido el IRS litigioso el producto de cobertura de riesgo no se entiende cómo no existe la más mínima prueba de su oferta vinculante o de otros documentos informativos a los efectos previstos en el párrafo segundo de dicha disposición. Además, como se verá, el IRS lejos de lo que se pretende sostener en el recurso, no establece ningún tipo de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés; de hecho lo perjudica. Por lo demás, ni existe vinculación pactada entre ambos productos (préstamo hipotecario e IRS), ni contratación simultánea, ni aceptación tácita por ambas partes en tal sentido, ni coincidencia del plazo de vigencia de ambos productos, ni siquiera el importe nomina y nocional respectivo son coincidentes ni se mantienen por igual durante el plazo de vigencia común reduciéndose el primero (préstamo) por amortización y el segundo manteniéndose invariable durante el periodo contratado, ni, en fin, existe pacto de cancelación o de extinción del IRS (sin coste) cuando eventualmente se cancele el préstamo hipotecario sujeto a tipo variable (piénsese en una amortización plena anticipada). En definitiva, es de plena aplicación el art. 79 bis de la LMV y, por ello lo dispuesto en el art. 73 ('evaluación de conveniencia') del RD 217/2008 de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que dispone: 'A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el art. anterior (que se refiere a los servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras) deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'; e igualmente el art. 74 de dicho RD señala que: '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes. - 2. En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio. - 3. Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.".

SEXTO.- Esta Sala, tras la visualización completa de los soportes magnéticos en que quedó registrado el acto del juicio ha de compartir la tesis de la demandante de que la entidad demandada incumplió las obligaciones de información que respecto a su cliente (actor) exige la citada normativa haciendo firmar y por ello contratar al actor un producto financiero respecto del que desconocía su real contenido y finalidad. Resulta cuanto menos sorprendente que, sin mediar solicitud previa del cliente (como así ha sido reconocido en prueba testifical por don Miguel , a la sazón, apoderado de la entidad demandada que intervino en la operación) y pese a lo que estipula la cláusula sexta del contrato se ofrezca un producto financiero, a no dudar complejo, cuando el cliente acude a la entidad a realizar una operación de caja y además, pese a que no conoce el idioma castellano se le haga firmar en este idioma a sabiendas de que estampaba su firma sobre documentos que no podía entender, lo que el cliente hacía confiando plenamente sobre la entidad bancaria la cual abusa de su posición con respecto al cliente. Es más, pese a que dicho testigo manifestó en su interrogatorio que se prestó todo tipo de información 'verbalmente' y que incluso se realizó 'verbalmente' (siempre en idioma inglés) el test de conveniencia, sin embargo se presenta un documento (documento nº 7 de la demanda; folio 35 de las actuaciones), firmado por el cliente, en idioma castellano, en el que se expresa que no ha sido cumplimentado el test, por lo que no se puede evaluar la conveniencia del producto. En suma, del conjunto de ambas pruebas resulta acreditado que incluso en el mejor de los casos de que efectivamente se le hubiera realizado 'verbalmente' el test (como afirma el testigo) no se informó al cliente sobre la conveniencia del producto (como resulta del documento).

En suma, la finalidad concreta de tal IRS ha sido mejorar, no la estructura financiera de la deuda, sino la estructura financiera del crédito de la demandada a pretexto de una protección o cobertura contra la subida de tipos, sin informar al cliente que, de producirse bajadas de tipos en el euribor, resultaría doblemente perjudicado en importantes cantidades durante el periodo de contratación de la permuta financiera, máxime si se tiene además en consideración que durante todos los periodos de liquidación el importe nocional y al contrario de lo que sucede en el importe del préstamo [que se reduce tras las amortizaciones parciales de cuota] es el mismo.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior esta Sala , considera que efectivamente ha existido un error esencial de consentimiento por parte del actor al contratar el negocio litigioso al no haberse suministrado la información leal y suficiente que debía en todo caso prestar la entidad demandada, la cual se aprovechó la confianza depositada en ella por al súbdita extranjera (que lógicamente la hacían estar menos vigilante y cauta) viciándolo de nulidad y procediendo por la nulidad impetrada, y que no fue acogida por la sentencia de primera instancia, la cual, en consecuencia, hemos de revocar e imponer las costas de la primera instancia ala parte demandada cuya postura ha sido rechazada, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ..

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Camino contra la sentencia nº 205/2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arrecife en los autos del juicio ordinario nº 246-2011, la cual revocamos y, en su lugar, dictamos la presente por la que estimando la demanda presentada por aquella contra la entidad mercantil 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' declaramos la nulidad de pleno derecho del contrato privado de permuta financiera suscrito el 11 de septiembre de 2008, y a las costas de la primera instancia, sin especial imposición de las costas de la alzada,.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.