Sentencia Civil Nº 4/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2013 de 13 de Mayo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 4
EXCMO SR. PRESIDENTE ...............................)
LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ....................)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS .....................)
Dª MARÍA LUISA MARTÍN MORALES.............)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO (PONENTE)............................)
Asunto Civil 27/2013. Nombramiento de árbitro
En la ciudad de Granada, a trece de mayo de dos mil catorce
Vistos en única instancia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, los presentes
autos de juicio verbal incoados como Asunto Civil nº 27/2013, de nombramiento judicial de árbitro, siendo
demandante la mercantil VOLAPIE FRANCHISE, SL, representada por la Procuradora Dña Mónica Navarro
Rubio y asistida por el Letrado D. Miguel Vera Calderón, y demandada la mercantil VOLA MÁLAGA, SL,
representada por la Procuradora Dª Marta de Angulo Pérez y asistida por la Letrada Dña María del Pilar García
González.

Antecedentes

Primero .- Presentada por la representación procesal de la actora demanda de juicio verbal en solicitud de nombramiento judicial de árbitro, en base a los hechos que expuso en su demanda, y admitida a trámite por Decreto de 23 de enero de 2014, y notificada la misma a la demandada a los efectos del art. 1817 LEC 1881 , se presentó por ésta escrito oponiéndose a la pretensión de la demandante.

Segundo.- En la fecha prevista se celebró juicio oral, al que comparecieron las partes debidamente representadas, recibiéndose el pleito a prueba.

Tercero.- En cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se declaran probados los siguientes HECHOS 1.- Entre las mercantiles VOLAPIE SL y VOLA MÁLAGA SL existió una relación negocial con elementos identificativos de un contrato de franquicia para la explotación por ésta de un local ubicado en la c/ Correo Viejo nº 13 de Málaga, con la enseña 'Tabernas Casa del Volapié'.

2.. Los socios de la mercantil VOLA MÁLAGA S.L., Dña Rosario (como administradora única de DOBROMIRA SL., titular del 50% de las participaciones) y Dña Casilda (titular del otro 50 %), suscribieron con fecha 27 de febrero de 2012 un documento privado en el que se reflejó lo que denominaron 'Acuerdo parasocial de la entidad mercantil VOLA MÁLAGA SL. En dicho acuerdo se hace referencia expresa a un contrato de franquicia suscrito con la mercantil VOLAPIE FRANCHISE SL., del que se decía que ' se firmará a continuación', y se especificaba que las relaciones entre ambos socios se regularían preferentemente por el contenido del Acuerdo Parasocial y subsidiariamente por los Estatutos y por dicho contrato de franquicia. Entre las estipulaciones plasmadas en el referido Acuerdo se incluyen aspectos propios de la relación contractual de franquicia con VOLAPIE FRANCHISE (como, particularmente, el importe de del royalty que ha de pagarse a la misma, modo de pago e inicio de su devengo, e incluso una condición resolutoria a favor de Dña Casilda por incumplimiento contractual de la mercantil VOLAPIE FRANCHISE SL), pese a que ningún administrador de la misma firma el documento, lo que parece justificado por la conexión de intereses entre DOBROMIRA SL y esta entidad franquiciadora. Por último, en la estipulación quinta las partes fijaron un mecanismo de desbloqueo para el caso de 'conflicto' o 'situación que haga insostenible continuar con el objeto social marcado', así como desacuerdo insalvable entre los partícipes.

3. En aplicación de la mencionada cláusula quinta, Dña Casilda activó el mecanismo de desbloqueo y obtuvo la compra de las participaciones sociales pertenecientes a DOBROMIRA S.L., con lo que quedó como socia y administradora única en enero de 2013.

4. A partir de febrero de 2013, VOLAPIE FRANCHRISE dirigió diversos requerimientos a VOLA MALAGA SL, en la persona de su única administradora Dña Casilda , denunciando diversos incumplimientos contractuales e instando primero la subsanación y luego la resolución. Tales requerimientos fueron contestados por la Sra. Casilda negando haber 'firmado' contrato de franquicia alguno y oponiéndose a las afirmaciones efectuadas en el requerimiento.

5. Con fecha 21 de mayo de 2013, la demandante requirió a la demandada para que en virtud de una cláusula de convenio arbitral contenida en un documento contractual de franquicia firmado por D. Iván (por la franquiciada) y por Dña Rosario (por la franquiciadora), en el que aparece la fecha de 14 de febrero de 2012, y en blanco el espacio dedicado a la firma de Dña Casilda , procediera a designar a un segundo árbitro a fin de conformar el Colegio arbitral de tres árbitros.

Fundamentos

Primero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 15.5 de la Ley de Arbitraje procederá la designación de árbitro solicitada por una de las partes cuando conste la existencia de un convenio arbitral entre las partes que cubra la controversia suscitada.

Corresponde al demandante la carga de la prueba de la existencia de dicho convenio arbitral, que no puede presumirse.

Segundo .- En el presente caso puede considerarse acreditada la existencia de un contrato de franquicia suscrito, al menos, verbal o tácitamente entre VOLAPIE FRANCHISE SL y VOLA MALAGA SL.

La apariencia del negocio explotado por ésta última y el pago de royaltys, así como el contenido del Acuerdo parasocial de 27 de febrero de 2012 llevan a la Sala a valorar como probada la relación negocial correspondiente a un contrato de franquicia, así como sus elementos esenciales.

Pero una cosa es probar la existencia de una relación contractual, y otra distinta es probar que esa relación contractual está reglada por un conjunto determinado de cláusulas contractuales recogidas en un contrato presentado por una parte y no reconocido por la otra, siendo así que lo que a efectos de este procedimiento corresponde acreditar al actor es la existencia de consentimiento formal y válido, inicial o sobrevenido, por parte de la mercantil demandada (a través de sus órganos de representación) sobre la cláusula concreta de sumisión a arbitraje que se invoca.

Al respecto, la demandante aporta un formulario contractual con condiciones generales en el que se incluye un convenio arbitral, sin que aparezca la firma de Dña Casilda , que tenía la consideración de administradora mancomunada, cuyo consentimiento por tanto era exigible para la validez de ese contrato y consecuentemente de todas y cada una de sus cláusulas.

El documento aportado por la demandante ha sido impugnado o no reconocido por la demandada, sin que exista elemento probatorio que permita aseverar que dicho contrato fue firmado en el día que en él consta (14 de febrero de 2012), ni tampoco que su contenido responda al 'contrato de franquicia' al que se alude en el Acuerdo parasocial de 27 de febrero de 2012, que habría de 'firmarse a continuación'.

Más en concreto, aunque hemos partido de la premisa de que existió una relación negocial propia de un contrato de franquicia entre las litigantes, no puede en cambio resultar la demandada vinculada por la inserción en el formulario aportado junto con la demanda de un convenio arbitral, pues la misma no cumple los requisitos de incorporación establecidos en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación , que como es sabido resulta aplicable también a los contratos celebrados entre profesionales o empresarios: así, el contrato no está firmado por ' todos los contratantes ' (pues quien firma en nombre de la demandada, el Sr. Iván , no podía por sí solo obligar a la sociedad), ni se ha acreditado que la Sra. Casilda , en su calidad de supuesta adherente, haya tenido una ' posibilidad efectiva de conocer ' la existencia y contenido de la concreta cláusula en la que el demandante se basa para afirmar la existencia de un convenio arbitral.

En conclusión, la duda sobre si el contrato de franquicia que habría de firmarse ' a continuación ' del Acuerdo parasocial de 27 de febrero de 2012 es o no el documento que tiene como fecha 14 de febrero de 2012, que incluye el supuesto convenio arbitral, y que no está firmado por la Sra. Casilda , sólo puede perjudicar a la actora, por lo que la demanda ha de ser desestimada.

Tercero .- La existencia de serias dudas de hecho para la resolución del litigio es causa suficiente para evitar una condena a la demandante del pago de las costas causadas, conforme a lo establecido en el art. 394.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Civil, dicta el siguiente

Fallo

Que debe desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de VOLAPIE FRANCHISE SL contra la mercantil VOLA MALAGA S.L., sin condena al pago de las costas a la demandante.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber frente a la misma recurso alguno, lo acuerdan, mandan y firman el Excmo Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala al inicio relacionados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha.