Sentencia Civil Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 354/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/000093

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2014/0000093

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 354/2014 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 46/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Santiaga

Procurador/a/ Prokuradorea:SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUZEA

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER SA

Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a/ Abokatua: ANTONIO MORALES PLAZA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día diecinueve de enero de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 4/15

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 354/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 46/14 promovido por ª. Dª Santiaga dirigida por la Letrada Dª. María González de Zárate Pérez de Arrilucea y representada por el Procurador D. Sebastian Izquierdo Arróniz, siendo parte apelada BANCO SANTANDER, S.A.,dirigido por el Letrado D. Antonio Morales Plaza y representado por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 129/14 dictada en fecha 25 de junio de 2014 , ; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

S

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gastiez se dictó sentencia nº 129/14 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por doña Santiaga , representada por el Procurador señor Izquierdo Arróniz, debo absolver, y absuelvo, a la mercantil BANCO DE SANTANDER SA de las pretensiones contra ella ejercitadas en este procedimiento, sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta primera instancia.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª Santiaga , que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 31/07/14 dándose el correspondiente traslado a la parte contraria por diez días para oponerse o impugnar la sentencia, presentando la representacion de BANCO SANTANDER, S.A.escrito de oposición al recurso planteado de contrario. Seguidamente, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 9/10/14, se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose con el número AOR 354/14 y turnándose la ponencia recaída en la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo. Por providencia de 22/10/14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Noviembre de 2014.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Breve resumen de los antecedentes necesarios en relación a las cuestiones planteadas.

La actora, Dª Santiaga , suscribió un contrato de depósito y administración de valores con el Banco Santander el día 12 de julio de 2.006.

El mismo día la Sra. Santiaga emitió una orden de adquisición de valores que se hizo efectiva el día 25 de julio de 2.006 (doc. nº 2 de la demanda), en ejecución de la orden cursada con anterioridad. Los valores se adquirieron con un desembolso de 15.450 euros.

La actora adquirió este producto por la confianza depositada en el banco, y porque las explicaciones de la empleada del Santander Sra. Estela le convencieron, le vendió el producto como una especie de plazo fijo, que aseguraba el capital. No le habló de los riesgos ni de la imposibilidad de recuperar el capital en el momento deseado.

Desde la suscripción de las participaciones preferentes la actora ha recibido intereses por parte de la entidad bancaria, al menos hasta el año 2.013, aunque también ha asumido gastos de custodia. Obligaciones y derechos que derivan de la orden de compra de las participaciones, sin perjuicio de que el contrato de depósito y administración de valores resulte necesario para gestionar el cobro y pago de los mismos.

La actora interpone demanda el 2 de enero de 2.014 ejercitando acción de nulidad de los contratos relativos a la adquisición de las aportaciones Financieras suscritos con el Banco Santander por considerar que hubo falta de información, lo que produjo un error en su consentimiento.

La sentencia ahora recurrida desestima la demanda por entender que respecto del contrato de adquisición de las participaciones, la acción está caducada, y dice que el término se comienza a contar ' desde que se consumó el contrato de adquisición de valores por el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones, o lo que es lo mismo, de una parte, la gestión de esa adquisición, y de otra, el pago del precio y/o comisión correspondiente. Lo que evidencia que la acción está caducada'. Diferencia este contrato del de administración de valores, respecto de éste afirma que no existe una sola queja de la actora por error en el consentimiento en este tiempo ' el contrato opera con absoluta normalidad, y la depositante ve administrados y custodiados los valores depositados conforme a lo que pactó, percibiendo los correspondientes intereses y detrayéndosele las pactadas comisiones'. El contrato de administración de valores lo considera vigente y eficaz.

La parte actora se alza contra la sentencia por entender que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada al confundir el momento en que se consuma el contrato con el de la perfección del mismo. Las aportaciones subordinadas de Fagor tienen la consideración de perpetuas, por tanto, no puede considerarse consumado el contrato, continúa vigente puesto que periódicamente vencían los intereses y se realizaban las liquidaciones. El recurrente también afirma que ambos contratos coexisten desde el momento de su formalización y no pueden resolverse unilateralmente. Y en cuanto al fondo del asunto vuelve a reiterar la falta de información en el momento que se suscribieron los contratos lo que provocó error en el consentimiento, y se remite a las pruebas practicadas.

SEGUNDO.- Caducidad en la acción.

Los contratos suscritos entre la actora y Banco Santander deben entenderse como un negocio complejo que comienza por la captación del cliente por parte de la comercial del banco ofreciendo un producto especial como son las participaciones preferentes, siendo el propio banco quien exige abrir una cuenta de gestión y administración de valores que sirva de apoyo y donde el banco pueda pagar los intereses pero también cobrar las comisiones correspondientes, cuenta que coexiste con el contrato de adquisición de títulos y que tiene esta única finalidad.

Este contrato de depósito y administración de valores tiene una duración indefinida (anexo nº 4), indicando la condición general undécima que se ' extinguirá por la voluntad unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con quince días hábiles de antelación'. Resulta acreditado que esta cuenta se abre el mismo día que la Sra. Santiaga emite la orden de adquisición de valores, es el banco quien exige la apertura de esta cuenta para abonar en la misma los intereses derivados de las participaciones, por tanto, los intereses no son de la esta cuenta sino de las participaciones de Fagor, ésta es la forma de gestión del banco, por lo que no puede computar la sentencia el plazo de caducidad de los intereses como si estos fuesen de la cuenta de administración de valores, lo son de las participaciones de Fagor y no se pueden disgregar.

En este sentido esta misma Audiencia en la sentencia de 13 de octubre de 2.014 indica ' Esa operación no es una simple comisión o mandato de adquisición de un producto de inversión. Es una operación más amplia en la que, por un lado, se produce un asesoramiento de la entidad que coopera de modo activo a que la adquisición pueda realizarse. Por otro, supone la inversión de la cantidad que la caja libera sin coste para el cliente en la adquisición cuestionada. Finalmente, adosa un conjunto de obligaciones plurales, depósito y administración, a cambio de precio. Es decir, una operación de asesoramiento, inversión, mandato o comisión, depósito y administración, complejo contractual de tracto sucesivo que se perfecciona el 29 de junio de 2.007, pero que ha mantenido vinculadas a las partes, obligado a prestaciones en el tiempo como el depósito y administración, o el abono de los gastos, y que mantiene el vínculo contractual hasta que en 2.013 el cliente decide abandonar la entidad'.

Estamos ante un caso similar, la demanda no pretende la nulidad de las operaciones citadas, sino del conjunto contractual que nace cuando el banco asesora a sus clientes, les oferta un producto seguro, sin riesgos, y de gran liquidez que, en realidad, no es tal, recibe la orden de compra y la cantidad para pagar, realiza la adquisición, mantiene el depósito y administra sus rendimientos. Ese contrato complejo se mantiene al presentar la demanda porque sigue manteniéndose la obligación de depósito y custodia, a cambio de las comisiones correspondientes.

En cuanto al plazo de caducidad de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad en la sentencia de 12 de marzo de 2.014 con cita en otra de 10 de octubre de 2.013 que trataba este mismo tema en un caso similar decíamos: ' Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil , es un plazo de caducidad ( STS como la de 3 de marzo de 2.006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año , y apreciable incluso de oficio sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1.994 ).

Ahora bien, dicho artículo 1.301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como al de 11 de julio de 2.003 : '¿ En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1.984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1.983 cuando dice 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ¿.'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por ello procede la estimación del motivo ¿ .

Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general 2, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento ¿, es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente Litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada'.

En definitiva, como hemos afirmado en las resoluciones ya citadas no cabe apreciar caducidad porque el plazo a que alude el art. 1.301 CC , debe computarse desde la última liquidación (año 2.013), lo que significa que el contrato se había consumado poco antes de interponer la demanda, sin haber transcurrido el plazo de cuatro años exigidos en el precepto. Y aunque los intereses se abonan en la cuenta de depósito y administración, este contrato junto con el de compra de las participaciones debe entenderse como un negocio jurídico complejo, de tracto sucesivo, ambos contratos están conexos, por lo que el plazo de caducidad afecta a ambos y debe resolverse de la misma forma. El motivo debe prosperar.

TERCERO.- Sobre la falta de información y error en el consentimiento.

La recurrente afirma que el banco no le ofreció la información suficiente y a la vez obligada antes de formalizar el contrato, correspondiendo la carga de la prueba a la demandada, y cita los art. 79 bis y concordantes LMV que tantas veces hemos analizado en esta Sala.

La normativa bancaria describe la deuda subordinada como producto complejo y de riesgo. Partiendo de estas características, el banco ha de explicar claramente al cliente la naturaleza, características y riesgos del instrumento que ofrece. Este deber de información es tanto más exigible y ha de observarse con mayor rigor cuanto más complejo sea el producto en cuestión y mayor riesgo pueda generar. Y en base a la buena fe contractual este deber corresponde como regla general a la entidad bancaria dada su posición claramente prevalente en esta clase de contratos. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 dictada a propósito de las llamadas 'cláusulas suelo', ha insistido en esos deberes de transparencia e información para el consumidor, a fin de que éste 'pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo', destacando (epígrafes 212, 213, y 214) que la transparencia bancaria ha de garantizar que 'el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa' y pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste.

En relación a las participaciones preferentes en la sentencia de 12 de marzo de 2.014 decíamos, y repetimos ahora ' Las denominadas 'participaciones preferentes ('acciones preferenciales' o simplemente 'preferentes') son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 -).

Según el art 7 de la la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados. Por tanto, a pesar de cuestionar dicha naturaleza jurídica la entidad recurrente, los indicados preceptos incluso invocados por ella, refieren precisamente todo lo contrario.

Justamente, dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones. Así, el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28.07 , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, responde a los objetivos de inversión del cliente, puede e¿ste asumir el riesgo y es de tal naturaleza que cuenta éste con experiencia y conocimientos para comprender los riesgos que implica la transacción. El art 73 subraya y vuelve a exigir una especial evaluación por parte de la entidad financiera o asesora sobre el entendimiento por el cliente del producto, recabando y dando toda la información del mismo y asegurándose de que se recibe y además se adapta al 'perfil' del mismo.'

En relación a la obligación de información por parte del banco decíamos en la sentencia de 21 de febrero de 2.014 ' En relación a la obligación de facilitar información el art. 78.1 de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores establecía, en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito ..(siendo apreciable, en el presente caso, aunque no existiera asesoramiento, la prestación de un servicio de inversión atendiendo a lo dispuesto en el artículo 63 de la reseñada Ley en su redacción aplicable al presente caso), debían respetar las siguientes normas de conducta: 'a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título; b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta dela Comisión Nacional del Mercado de Valores; c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta. Seguidamente en el artículo 79.1 establecía que '(¿) deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (¿) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (¿) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

En desarrollo de estas previsiones legislativas, el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por RD 217/08 de 15 de febrero), establecía en su Anexo un 'Código general de conducta de los mercados de valores', integrado por sus artículos 1 a 7 de los que cabe destacar que según el artículo 4.1 : 'Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer', y conforme al artículo 5: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos¿. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base delos cuales se han realizado las recomendaciones¿', no pudiendo olvidarse que, como ya argumentamos en la sentencia de 10 de octubre de 2.013 , las aportaciones financieras subordinadas constituyen deuda subordinada y un producto complejo, complejidad y, también riesgo elevado que la ahora apelante reconoce en el documento número 3 aportado juntamente con la demanda y que consiste en su ficha resumen de las aportaciones financieras subordinadas Eroski Jun-07.

Y, partiendo de que entendemos que sí existió consentimiento al haber suscrito el ahora apelado, con fecha 28 de mayo de 2.00 una orden para que la ahora apelante procediese a la constitución de un depósito inversor por importe de 60.000 euros vencimiento 10-7-2007, para la posterior compra de preferentes de Eroski una vez aprobada la emisión por la CNMV, de forma que, cumplida tal condición de aprobación de la emisión, se procedió por parte de la ahora apelante a la compra a nombre del ahora apelado, sobre la base de la reseñada estricta regulación debe valorarse la situación de la relación de autos, pues el error invocado se encuentra en la esencia de las mencionadas obligaciones, concretamente, la de informar, que debe cumplir la entidad financiera, de tal suerte que si el actor adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias. En definitiva, la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato o producto.'

De acuerdo con el art. 79 bis LMV, bajo la rúbrica de «obligación de diligencia y transparencia», dispone que «Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley ».

A su vez, el art. 79 bis, relativo a las «Obligaciones de información», previene que: « 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7 . Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

a) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas; ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del artículo 70 y en el artículo 70 ter.1.d) ».

La falta de esta información, o si se proporciona de manera inadecuada o insuficiente puede determinar la invalidación del consentimiento por error'.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara, y no engañosa, y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimientos de causa.

Sobre el error en el consentimiento la STS de 21 de noviembre de 2.012 en relación a los contratos sobre derivados financieros indica 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I.En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.....».

En resumen, la jurisprudencia exige para apreciar el error en el consentimiento contractual que por parte del contratante que lo alega se desconozca algún dato, sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestarse el consentimiento. El art. 1.266 CC previene que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

CUARTO.- Valoración de la prueba y consecuencias jurídicas.

Del conjunto de la prueba ha quedado acreditado que la actora suscribió participaciones preferentes de Fagor a través del Banco Santander, y que fue la empleada del banco Sra. Angustia quien le ofreció el producto. La Sra. Santiaga no era experta en productos de inversión, se dejó aconsejar por el banco en quien confiaba, hasta esa fecha no tenía motivos para lo contrario. La empleada le ofreció un producto seguro, que garantizaba el capital, sin riesgos, y también le dijo que podría disponer del dinero. Estas afirmaciones que la actora relata las consideramos acreditadas, como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 sobre las cláusulas suelo, corresponde a la entidad bancaria ex art. 217 LEC , acreditar que facilitó la información necesaria a los clientes sobre las características del producto adquirido, lo que no puede pretender el banco es sustituir sus obligaciones y deberes en base al perfil de un cliente que pensaba que conocía.

La parte actora presenta la orden de compra de las participaciones (anexo nº 1 de la demanda), al igual que el banco (anexo nº 2 de la contestación), echamos de menos el contrato de adquisición de las participaciones preferentes. Junto a este documento (anexos 2 y 3 de la demanda) se incorporan algunas de las liquidaciones de la cuenta de administración y depósito de valores, y el contrato (anexo nº 4). Como documento nº 5 un pequeño esquema realizado a mano de cómo se podía recuperar el capital invertido. Ni en este documento ni en los anteriores el banco incorpora información de los riesgos del producto, tampoco de la imposibilidad de obtener el dinero invertido en el momento que se solicitase por el cliente. El documento anexo a la contestación (folio nº 217) donde la Sra. Santiaga declara que se le ha explicado de forma clara y correcta las características del producto y los riesgos no es suficiente para acreditar la información, al menos debería contener la fecha de vencimiento de la suscripción, la forma de recuperar el dinero, y los riesgos reales. El banco ha tenido la oportunidad de presentar el contrato de suscripción de las participaciones, y también cualquier tipo de documentación que acredite que informó a la actora y explicó las características del producto y los riesgos derivados del mismo.

La actora no es una experta en productos de inversión, no tenía conocimientos financieros suficientes para comprender la plenitud y alcance de las características del producto que contrataba. Antes bien, de las manifestaciones de la actora queda patente que no era inversora experta, por el contrario, más bien tiene el perfil de ahorradora, de haber sabido que el producto era perpetuo y que no podía recuperar el dinero no había suscrito las participaciones.

En conclusión, el banco no ha aportado prueba que acredite que dio la información suficiente y necesaria a la actora sobre el producto contratado, y por tanto, el consentimiento se prestó viciado por el error basado en el desconocimiento, no existe documento alguno que permita verificar la información recibida. Y este error recayó sobre los elementos esenciales del contrato, el error es esencial e inexcusable. La cláusula del documento anexo nº 2 de la contestación no es suficiente, el cliente asume la cláusula sin percatarse de su trascendencia, firma lo que el banco le dice que firme, creyendo que contrataba una especie de depósito.

Concurriendo todos los requisitos para apreciar el error conforme al art. 1.266 CC , es innecesario analizar las demás alegaciones sobre ilicitud de la causa. El vicio del consentimiento supone la recíproca prestación de las cantidades entregadas conforme al art. 1.303 CC , y el abono de interés legal desde la entrega de cada una de las liquidaciones conforme a los art. 1.100 y 1.108 CC . La actora solicita la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento, no por causa ilícita, si su contratación no estuviese viciada, sería perfectamente válido.

El apartado segundo del art. 1.306 Cc indica, cuando la culpa éste de parte de un solo contratante no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento del que se hubiera ofrecido. Mientras que el otro, que fuera extraño a la causa torpe podrá reclamar lo que hubiera dado sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido. No podemos acoger su tesis, sería necesario previa acreditación de culpa en la actuación del banco, y en este caso ninguna prueba ha aportado al efecto, la afirmación de la existencia de culpa exige la determinación de un hecho ilícito imputable a su autor, la culpa en Derecho Civil es la infracción de ley, cometida sin malicia por alguna causa que se pueda y se deba evitar.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, la jurisprudencia exige que el perjuicio indemnizable en virtud de dicha responsabilidad sea real y efectivo, y su acreditación precisa y categórica, sin que sean suficientes las meras hipótesis, conjeturas o probabilidades vinculadas a supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar su entidad real ( STS 29-9-86 , 26-3-87 ). La actora pretende conseguir como indemnización los intereses generados por el dinero invertido y además habla de un daño moral que no concreta. La Sala no va a suplir la falta de prueba al respecto.

Así las cosas, cada una de las partes deberá devolver las cantidades percibidas, restituyéndose todo lo entregado ex art. 1.303 CC y aplicando el principio 'iura novit curia'. El banco SANTANDER deberá entregar a la actora la suma de 15.450 € más todas las cantidades cargadas en su cuenta por gastos de depóstio y custodia, con los correspondientes intereses legales de estas cantidades desde la fecha que se descontaron en la cuenta. Mientras, la actora deberá reintegrar al banco todos los intereses abonados en su cuenta, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de su abono.

QUINTO.- En relación a los intereses se aplicarán a las cantidades restituidas los establecidos en los art. 1.101 y 1.108 CC , y con los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

SEXTO.-Se entiende una estimación sustancial de la demanda al declarar la nulidad de los contratos con la devolución de todas las cantidades percibidas por una y otra parte con los intereses correspondientes, por lo que las costas de la instancia se abonarán por la parte demandada; sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso. Todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMARel recurso interpuesto por Santiaga representada por el procurador Sebatián Izquierdo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 46/14, REVOCANDOla misma, y, en consecuencia, que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Santiaga debemos DECLARAR Y DECLARAMOSLA NULIDAD DE LOS CONTRATOS SUSCRITOS ENTRE LA ACTORA Y BANCO SANTANDER SA que han sido objeto de autos, el contrato de administraciónd e valoes suscrito el 12 de julio de 2.006 y la posterior orden de adquisición de valoers del mimso día efectiva el día 25 de julio de 2.006, CONDENANDO a las partes a restituirse entre sí las cantidades percibidas, el banco SANTANDER deberá abonar a la actora la suma de 15.450 euros, más las cantidades cargadas en su cuenta por gastos de custodia y depósito; mientras, la actora deberá devolver los intereses abonados en su cuenta consecuencia de las participaciones Fagos objeto de este procedimiento. Estas cantidades se incrementarán con los intereses legales correspondientes conforme se indica en el fundamento jurídico quinto. Y todo ello con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento de las de este recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.00.0354.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.