Sentencia Civil Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 213/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 213/14

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete, Modific. Medidas 822/13

APELANTE: Aurora

Procurador: Concepción Palacios García

APELADO: Camilo

Procurador: Gerardo Gómez Ibáñez

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 4

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

Dª. Mª Otilia Martínez Palacios

En Albacete a veintiuno de enero de dos mil quince.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 822/13 de juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Camilo contra Aurora , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2.014 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 5 de enero de 2.015.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador D/ña. Gerardo Gómez Ibáñez en nombre y representación de D/ña. Camilo frente a D/ña Aurora procede modificar la sentencia de divorcio en lo que se refiere a la pensión alimenticia acordando: 1º. Fijar la pensión alimenticia a cargo del padre en 120 euros mensuales para la hija mayor de edad, y en 240 euros mensuales para la hija menor de edad; cantidades que se harán efectivas en los cinco primeros días de cada mes en la cuanta designada por la madre y se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- 2º.No se hace pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada, representado por medio de la Procuradora Dª. Concepción Palacios García, bajo la dirección del Letrado D. Darío Martínez Jiménez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Jaime Hidalgo Lozano, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Otilia Martínez Palacios.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en instancia se alza la recurrente esgrimiendo error en la interpretación de las pruebas ya que la disminución en el salario del actor no puede considerarse sustancial a fin de rebajar la pensión alimenticia impuesta, y todo ello por cuanto a de tenerse en cuenta para comparar los recursos económicos conceptos semejantes, esto es, la declaración de la renta y no las certificaciones de retenciones, que sólo suponen un pago a cuenta del resultado final. Comparadas las declaraciones de la renta del año 2007 y del año 2012 se observa que no hay modificación relevante, (2109,00 euros mensuales a 2093,73 euros) Si a ello se añade que cuando se fijó la pensión se pagaba un préstamo hipotecario, y actualmente está cancelado, resulta que la posición del actor es mejor que la que ostentaba en aquel momento.

Como siguiente motivo de apelación se esgrime vulneración del artículo 146 del C.C . en relación a la pensión de la hija mayor, pues la cantidad de 120 euros mensuales a los que se ha reducido la pensión supone casi suprimir la ayuda de su padre a su sostenimiento, sin que guarde proporción con los ingresos del demandante, y sin que dicha cantidad alcance el mínimo vital indispensable para una persona de la edad de la alimentista, que no ha concluido su formación y no ha tenido acceso al mercado laboral de forma estable.

La parte apelada impugna el recurso de apelación solicitando su desestimación.

El Mº Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver la controversia objeto de apelación, debemos poner de relieve que nos encontramos en un supuesto de modificación de medidas de la pensión alimenticia ya fijada, y, por tanto, debemos traer a colación los requisitos legales y jurisprudenciales establecidos para ello.

Con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial, el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la modificación de las medidas adoptadas en los casos de ruptura de la relación de pareja, matrimonial o no, a una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de adoptarlas, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes:

a) Un cambio objetivo, al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar;

b) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectado a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios;

c) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y,

d) Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.-En primer término la controversia se circunscribe a la alteración sustancial de las condiciones que fueron tenidas en cuenta cuando se fijó la pensión alimenticia, esto es, si el salario del padre ha sido reducido en tal cantidad como para calificarlo se sustancial.

A estos efectos, como se esgrime en el recurso, debemos comparar conceptos similares, pues de lo contrario mal puede obtenerse conclusiones reales sobre la variación que experimenta el salario. Pero lo cierto, es que la sentencia que fijó la pensión, tuvo en cuenta la declaración de la renta del año 2007 donde constan unos ingresos netos de 25.315,27, es decir, hay que partir y comparar los ingresos netos que tenía el actor en esa fecha, y los ingresos netos que tenía cuando se insta su modificación. Y en este sentido si examinamos el documento nº 4 de la demanda, que aunque se trata de un documento de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF, se obtienen los ingresos netos tras una simple operación matemática, siendo lo determinante la cifra obtenida, y no el documento en el que recoge, al igual que constan los ingresos netos de los años 2011 y 2012, documento nº 5 y documento nº 6, cifrándose en el año 2012 en 22402,62, es claro que los ingresos que percibía en el año 2007 de 25.315,71 euros, han sufrido una disminución del 11,23 por ciento, pasando a percibir sólo 22.402,62. Cantidad que coincide prácticamente con la consignada en la declaración de la renta aportada. Cantidad que todavía presenta una reducción mayor en el año 2013, según se informa por la Secretaria Provincial del Servicio Periférico del la Consejería de Fomento de Albacete, documento nº 9, quedando reducidos a 22.098,17 euros. Amén de la nómina que se aporta de enero de 2014 donde aparece un líquido a percibir de 1510,8901 euros, nómina que al no constar ninguna del año en el que se estableció la pensión no la podemos comparar.

Pues bien, de la comparación de las declaraciones del año 2007 y año 20012 se observa esa disminución, sin que pueda tenerse en cuenta a los efectos comparativos la cantidad que se fija en la casilla 14, sino en la 21, puesto que la cantidad de 25.125,49 que aparece no es la definitiva, ya que hay que reducirle 2652 euros del impuesto, quedando unos ingresos netos reducidos de 22.473,49 euros, por lo que no existe error por la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, ya que las cantidades que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión en su momento fueron las reales que percibía y que se corresponden con el rendimiento neto reducido, no las cantidades anteriores a esa reducción, porque no son las que se perciben. Por tanto, ha quedado probado que los ingresos netos del actor se han visto reducidos, al menos, en un 11,23 por ciento, cantidad que se considera relevante y sustancial a los efectos de reducir la pensión alimenticia impuesta. Por consiguiente debe desestimarse este motivo de apelación.

CUARTO.-En relación al segundo motivo alegado, debemos dar unas pinceladas sobre la institución jurídica de los alimentos. Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . EDL1978/3879 Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 del CC . EDL1889/1 .....'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código art.142 EDL 1889/1 art.144 EDL 1889/1 art.146 EDL 1889/1 art.147 EDL 1889/1, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos, teniendo en consideración los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 145.1, CC ), valorando que en la contribución de éste se ha de computar también la atención a los hijos del progenitor custodio ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 , 30 de junio de 2008 ).

Ha quedado probado, y no se discute que a la hija mayor de edad, Mónica , sólo le falta el proyecto de fin de carrera para concluir sus estudios de magisterio, igualmente ha quedado probado que ha tenido distintos trabajos de dependienta, en concreto en mercadona, kiabi, en la cadena Worten, y Primark hasta enero de 2014, constando la nómina del mes de diciembre de 435,06 euros líquidos, que si bien no están relacionados con su formación académica, lo cierto le suponen unos ingresos, que aunque no le permitan ser totalmente autónoma económicamente, si suponen una importante ayuda que no tenía cuando se fijó la pensión alimenticia, y lo que es más importante, del examen del informe de Vida Laboral aportado, cabe inferir que está capacitada para encontrar trabajo en este sector, pues desde el año 2010 lleva haciéndolo, aunque sea de forma discontinua, por lo que en atención a esa proporcionalidad de los medios de quién está obligado a darlos y a las necesidades de quién los percibe, consideramos que debe mantenerse la reducción de la misma a 120 euros fijada en la sentencia de apelación.

QUINTO.-Por la especial naturaleza del procedimiento no se hace especial imposición de costas procesales.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación procede dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Aurora contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2.014 en los autos de Modificación de Medidas 822/13 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 8 de Albacete, CONFIRMAMOS dicha resolución, todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a veintiuno de enero de dos mil quince.