Sentencia Civil Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 247/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00004/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 4/2015

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a quince de enero de dos mil quince.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 29/2013, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PIEDRAHÍTA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 247/2014, entre partes, de una como recurrente D. Pedro Enrique , representado por el Procurador D. JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ MIRANDA, dirigido por el Letrado D. MOISÉS JIMÉNEZ BLANCO, y de otra como recurridos D. Armando , D. Cayetano , y adherida al recurso Dª. Vicenta , representados por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN DEL VALLE ESCUDERO y dirigidos por el Letrado D. CARLOS MARTÍN GONZÁLEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PIEDRAHÍTA, se dictó sentencia de fecha 16 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. González Miranda, en nombre y representación de don Pedro Enrique y DECLARAR que la Parcela Catastral NUM000 del Polígono NUM001 de Collado del Mirón está sujeta a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienda de la colindante Parcela Catastral NUM002 del Polígono NUM001 , propiedad del actor y restantes predios superiores, así como la tierra o piedra que en su caso arrastren en su curso.

Asimismo, CONDENO a doña Vicenta a:

1.- Estar y pasar por tales declaraciones.

2.- A efectuar en su parcela (parcela NUM000 ), y en el plazo de tres meses, las obras necesarias a las que se refiere el dictamen pericial emitido por el Sr. Gervasio en su apartado cuarto, con apercibimiento de que de no hacerlo se ejecutará a su costa.

Se declaran las costas de oficio de forma que cada parte abone las que le correspondieren y las comunes por mitad'.

Posteriormente y con igual data, por dicho Juzgado, se dicta auto aclaratorio de la sentencia dictada, cuya parte dispositiva dice: 'Procede modificar la sentencia dictada en el día de hoy, incluyendo los siguientes pronunciamientos:

1.- En el fundamento de derecho NOVENO relativo a las costas procesales procede añadir un nuevo párrafo que diga: 'Asimismo, con arreglo a lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiéndose visto desestimadas íntegramente las pretensiones de la actora en relación con los demandados don Armando y don Cayetano , procede imponer las costas causadas por su intervención en el procedimiento a la parte actora'.

2.- En la parte dispositiva procede incluir, antes del pronunciamiento relativo a la notificación de la sentencia el siguiente pronunciamiento 'debo absolver y absuelvo a don Armando y don Cayetano de todos los pedimentos contra ellos formulados, con expresa imposición de las costas causadas por su intervención a la parte actora''.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación adhiriéndose al mismo la demandada Doña Vicenta , que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Entablada por Don Pedro Enrique demanda en que ejercitó actio aquae pluviae arcendaecontra Doña Vicenta , Don Armando y Don Cayetano , a propósito de las parcelas catastrales Nº NUM002 -titularidad del actor- y Nº NUM000 -titularidad de la demandada- del polígono NUM001 del municipio de Collado del Mirón, para que se declare que esta última está sujeta a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de aquélla y restantes predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso, se haga estar y pasar a los demandados por tales declaraciones y se les conmine a que en el plazo legal procedan a efectuar las obras necesarias en la finca del actor y en la de los demandados, a fin de asegurar el tránsito natural de las aguas entre ambas propiedades a través del bocín cenegado, con apercibimiento de ejecución a su costa, y con imposición de las causadas por este procedimiento, la sentencia de primer grado jurisdiccional, después aclarada, estimó en parte la demanda, con los siguientes pormenores: declaró que la parcela catastral NUM000 está sujeta a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de la colindante NUM002 , propiedad del actor, y restantes predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastren en su curso, y condenó a Doña Vicenta a estar y pasar por tales declaraciones y a efectuar en su parcela, en el plazo de tres meses, las obras necesarias a las que se refiere el dictamen pericial emitido por Don. Gervasio en su apartado cuarto, con apercibimiento de ejecución a su costa; además absolvió a Don Armando y Don Cayetano de los pedimentos contra ellos formulados, y, en punto a las costas, impuso las relativas a los demandados absueltos a la parte actora, y respecto a las correspondientes a actor y demandada vencida dispuso que cada parte afrontara las propias y las comunes por mitad.

Frente a dicha resolución se alzan los litigantes en merito a las razones que luego estudiaremos, postulando el actor la íntegra estimación de la demanda y, subsidiariamente, ser absuelto de la imposición en costas, y la demanda Sra. Vicenta se la absuelva de la realización de obras a que viene condenada, y, subsidiariamente, se excluya en la práctica de la labor contenida en el apartado cuarto del informe pericial la partida correspondiente a resiembra o recebo de pastos.

TERCERO.-La primera cuestión que suscita el recurrente principal, actor, se refiere a la legitimación pasiva de los demandados Sres. Cayetano y Armando , que la sentencia descarta en virtud de la acción ejercitada, de naturaleza real y por tanto atinente a los titulares de los predios implicados, criterio ahora objeto de censura pues en tesis del disconforme la posición de los absueltos como usuarios de la finca exigía su convocatoria para la correcta formación de la relación jurídico- procesal, máxime por cuanto se les atribuye la alteración de terreno origen de la discordia y sitúa el hecho temporalmente en un momento en que la finca sirviente formaba parte de caudal relicto, herencia de los padres de los Sres. Vicenta Armando , aún sin partir, siendo poseedores de facto los codemandados como parientes dedicados a tareas agropecuarias.

Sin embargo entendemos, como la Juzgadora de instancia, que la cuestión guarda vínculo directo con la esencia, naturaleza y designio de la acción en liza, que es una acción real, llamada a debatir las consecuencias de la proximidad y/o colindancia entre predios, al punto de que la llamada servidumbre natural de aguas es conceptuada por la doctrina como limitación del dominio por mor de la relación de vecindad entre los predios ubicados en el discurrir natural de las aguas, y no otra cosa resulta de la disciplina legal, artículos 552 del Código Civil -aunque reside en la Sección segunda (De las servidumbres en materia de aguas) del Capítulo II (De las servidumbres legales) del Título VII (De las servidumbres), del Libro II del Código Civil-, y artículo 47 del Texto refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y artículos 16 y 17 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.

De ahí que resulte indiferente la titularidad de la parcela Nº NUM000 en el año 2001 o que haya intervenido la mano de tercero en la obstaculización del tránsito de las aguas al predio inferior, aspecto este último perteneciente a la relación entre su titular y los ocupantes o poseedores.

En definitiva, si conforme al artículo 10, primer párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil son considerados parte legítima quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, en presencia de una acción real en la generalidad de los casos los destinatarios activo y pasivo de su ejercicio son los titulares o quienes aspiran a una declaración judicial que les reconozca el ejercicio de un derecho real, pues, hemos de insistir, se entiende por legitimación la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada -representada por la titularidad de un derecho subjetivo, crédito, deber u obligación- en la posición que fundamenta en Derecho el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita (activa) o la exigencia, respecto a él, del contenido de una concreta prestación (pasiva), sin que esa categoría tome en cuenta la relación jurídico-material como existente, sino en cuanto meramente afirmada o deducida y sin que se trate en realidad de un presupuesto del proceso o cuestión previa de forma, sino que lo es de la estimación o desestimación de la demanda y atañe al fondo del asunto, condicionando el contenido material de la sentencia. La legitimación ad causampasiva consiste, pues, en una cualidad -condición o posición- que se atribuye en la demanda respecto de quien es llamado como demandado, definida por su relación con el objeto del proceso, por lo que ha de guardar coherencia con las consecuencias jurídicas pretendidas mediante la acción en liza, y supone el deber de soportar en dicho concepto el litigio -vid. SSTS de 23 de octubre de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras-, y, descendiendo al caso que nos ocupa, es claro que la Sra. Vicenta es la única legitimada pasivamente, como titular actual del predio.

CUARTO.-Asimismo denuncia el apelante principal 'error derivado de la estimación parcial de la demanda respecto a la codemandada Vicenta ', tachando de incongruente la resolución judicial, material y procesalmente, y calificando de 'salomónica' dicha sentencia, por cuanto acoge en parte la demanda y obliga a la demandada Sra. Vicenta a efectuar obras exclusivamente en su parcela -Nº NUM000 - y no en la propiedad del actor -Nº NUM002 -, contrariando, se dice, el informe pericial emitido por el Técnico Sr. Gervasio , conforme a cuyas conclusiones el restablecimiento de la situación previa requiere actuación en ambos fundos.

Sin embargo una es la cuestión relativa a la forma y medios precisos para recuperar el libre y natural tránsito de las aguas, de forma que discurran como lo hacían antes de la intervención, aspectos que trata el informe pericial señalando la necesidad de excavación y laboreo mecánico, resiembra y recebo de pastos en ambos predios, y otra cuestión es si incumbe a la demandada asumir las labores, aspecto netamente jurídico y que la sentencia trata con acierto, puntualizando la atribución y refiriéndose en exclusiva a la finca de la demandada, en razón al resultado de las pruebas, pues señalan a ambos dueños como responsables del problema generado por el depósito de tierra y material de cantera procedente de obras en la carretera, de tal guisa que ese relleno -en las dos fincas- impide el discurrir normal del agua siguiendo la pendiente natural de los pastos en su confluencia y perjudica las fincas ubicadas aguas abajo.

El protagonismo de los titulares resulta de la prueba testifical -Don Isidoro , responsable de la empresa contratista de la obra reconoció que la tierra se echó en las parcelas aledañas, y Don Mario y Don Primitivo manifestaron haber visto en esas fechas camiones con tierra en ambas fincas- y es razonable concluir que el relleno del predio del actor se hizo con su voluntad, o al menos a su vista, ciencia y paciencia, pues ninguna medida consta tomara contra los ejecutores de la obra, ni que actuara inmediatamente para el restablecimiento de la situación anterior, y es improbable que motu propriolos ejecutores de la obra en la carretera C-510 decidiesen arrojar el material en heredades ajenas.

En definitiva, el taponamiento del bocín que permitía pasara el agua y consiguiente embalsamiento en la finca del actor es efecto de ambas actuaciones y no comporta incongruencia alguna procesal ni material que desatienda la disciplina del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o entrañe contradicción o falta de lógica limitar la condena de Doña Vicenta al reintegro a la situación anterior de su parcela.

QUINTO.-A propósito de la condena en costas de los demandados absueltos sostiene el actor que se ha infringido el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto los tres demandados, aun diversificando la contestación a la demanda, actuaron con una misma dirección técnica y representación procesal, y opusieron iguales alegatos y estrategia probatoria, de donde deduce el disconforme que al haber dispuesto la Juzgadora la estimación parcial de la demanda prevalece la solución ex artículo 394.2 de la Ley procesal , sin condena en costas a ninguna de las partes, que litigaron sin temeridad.

Entra por tanto en consideración lo dispuesto en el artículo 397 de la Ley pues hemos de resolver en segunda instancia a propósito de la asignación de costas de la primera y, contrariamente a la tesis del apelante, resulta que en el pronunciamiento judicial cabe distinguir entre el resultado obtenido por la demandada Sra. Vicenta , respecto a la cual prosperó en parte la acción, y la situación de los codemandados absueltos, Don Armando y Don Cayetano , vencedores por cuanto en nada prospera la acción frente a ellos, carentes de legitimación pasiva, por lo que procede escindir la decisión relativa a las costas, liberando a los absueltos e imponiendo las suyas conforme al criterio del vencimiento objetivo, a lo que no es óbice la circunstancia de que compartan representación, defensa y estrategia procesal con la litigante codemandada, circunstancia que puede en cambio tener reflejo en el cálculo de minutas profesionales, y, en su caso, motivar una impugnación de la tasación de costas que eventualmente se practique.

En suma, la sentencia no infringe el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el fracaso de este motivo, formulado subsidiariamente, completa el rechazo del recurso principal en su integridad.

SEXTO.-Los demandados Doña Vicenta , Don Armando y Don Cayetano impugnan el recurso de adverso, y la primera se adhiere a la alzada postulando sentencia que desestime la realización de obras y, subsidiariamente, excluya de la condena la partida atinente a resiembra o recebo de pastos existentes en su parcela.

Sostiene la adherida que es el actor quien ha modificado la configuración de su propiedad al esparcir tierra y practicar canalizaciones que alteran artificialmente el discurrir natural de las aguas, e incluso mediante realización de una poza donde confluyen, para después verterlas a través de un bocín, agravando así la servidumbre reclamada.

Sin embargo es un dato que obra en el proceso la relación de Don Armando y Don Cayetano con el vertido de tierra hecho en la finca de la demandada, y ya en el atestado a que dio lugar la denuncia formulada por el actor en enero de 2001 figura una diligencia de práctica de gestiones en que la Benemérita atribuye la condición de denunciados a aquéllos y les achaca manifestar que '...en la fecha en que arreglaron la carretera comarcal C-510, la cual pasa junto a las fincas tanto del denunciado como de los denunciantes existía un desnivel en ambas fincas por lo que fue rellenado con tierra por los obreros de la carretera; que pudiera hacer unos dos o tres años aproximadamente quedando en mutuo acuerdo los dueños de las fincas'; al protagonismo de ambos propietarios (actor y demandada) en el esparcimiento de tierra ya nos hemos referido con anterioridad, y lo cierto es que la práctica de regaderas -cuya exacta ubicación e incidencia se desconoce- es negada por el perito Sr. Gervasio , quien antes bien estima se trata de mera distribución del agua, y parece lógico concluir que ese control poco o nada habría de afectar al discurrir natural del agua entre predios con una pendiente de 4,5 % constatada por el perito, quien también explica que el paso del agua procedente de precipitaciones, de un prado a otro, siguiendo la caída natural del terreno, se realiza mediante la apertura de huecos en las paredes de piedra en el momento de su construcción, huecos conocidos como 'bocines', de los cuales identifica el que permite paso del agua desde la parcela NUM002 hacía la parcela NUM000 , ubicado junto a un chopo seco, resaltando que la zona próxima por su color verdoso indica tratarse de una zona más húmeda, vaguada por la que discurre el agua de forma natural y capaz de retener mayor cantidad de la misma.

En suma, no resulta acreditado que el actual estado de cosas sea consecuencia de la unilateral actuación del demandante que excluya la subsistencia de la servidumbre natural de aguas, pues el óbice que expresa la Jurisprudencia al éxito de la acción en base al artículo 552 y concordantes del Código Civil , viene referido a la intervención de la mano del hombre que altera el descenso natural de las aguas, además de otras manipulaciones como alumbramiento, aprovechamientos previos que modifican de modo artificial la calidad espontánea, cambio de curso o desvío etc.

SÉPTIMO.-Para terminar, a propósito de la partida correspondiente a resiembra y recebo de pastos existentes en la propiedad de la demandada, cuya concesión critica la recurrente, entendemos que la remoción de los obstáculos impeditivos del discurrir natural de las aguas no exige que la demandada resiembre o recebe los pastos de su predio, y lo que en realidad sostiene el dictamen pericial emitido por el Técnico Don. Gervasio es que, en concreto, para la regeneración de pastos es preciso en el actual estado de cosas su resiembra y recebo, sin que tal apreciación aluda al correcto restablecimiento del desagüe natural desde el predio superior al inferior.

Por tanto, se está en el caso de suprimir de las obras necesarias y a cuya realización se condena la relativa a resiembra y recebo de pastos en la finca de la demandada recurrente (parcela NUM000 ).

OCTAVO.-Procede desestimar el recurso principal, imponiendo las costas generadas por el mismo al apelante, y estimar en parte la adhesión, sin especial pronunciamiento sobre las costas originadas por la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Pedro Enrique , y estimando en parte la adhesión formulada por Doña Vicenta , contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2014 , aclarada por auto de igual data, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia de Piedrahíta, en el procedimiento civil Nº 29/2013, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el solo extremo de las obras a cuya realización se condena, suprimiendo la resiembra y recebo de pastos a efectuar en la parcela NUM000 , titularidad de la adherida, y confirmamos la sentencia en sus restantes particulares, imponiendo las costas del recurso principal al apelante Sr. Pedro Enrique y sin especial pronunciamiento sobre las relativas a la adhesión.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.