Sentencia Civil Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 390/2013 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 390/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 482/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VILAFRANCA DEL PENEDÈS

S E N T E N C I A Nº 4/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. RAMÓN VIDAL CAROU

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 482/2011, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilafranca del Penedès, a instancia de D. Fernando representado por el Procurador D. David Sebastia Campos, contra Dª. Araceli y D. Jon representados por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de febrero de 2013, por la Sra. Juez titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Sebastiá, en nombre y representación de Fernando , contra Jon y Araceli y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jon y Araceli a abonar a Fernando la cantidad de 22.694'80 euros, más los intereses legales, correspondiendo a cada parte abonar las costas procesales causadas en la instancia y las comunes por mitad.

QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la Procuradora Sra. López Llinás en nombre y representación de Jon y Araceli contra Fernando , y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Fernando de los pedimentos de la contraria, correspondiendo a la parte demandada el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Catorce D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por los codemandados Don Jon y Doña Araceli , se funda en las siguientes cuestiones: 1) Error en la valoración de la prueba en relación a la demanda; falta de exhaustividad de la Sentencia e incongruencia omisiva respecto a las partidas a deducir del precio del contrato de arrendamiento. 2) Error en la valoración de la prueba, incongruencia y falta de exhaustividad respecto a la no reducción en el precio de las partidas de carpintería, instalación de calefacción y gas, captación de energía solar y transporte de tierras al vertedero autorizado. 3) Error en cuanto a las obras de cristalería; y 4) Error respecto a partidas defectuosas e inacabadas, cuyos costes de reparación no se han descontado.

En primer término, debemos analizar la cuestión de la incongruencia planteada por la parte apelante. Respecto al tema de la incongruencia debe indicarse que la Sentencia debe ser congruente con las pretensiones de las partes ( Sentencia esse conformis libello). Al respecto la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 declaró: 'Esta Sala ha reiterado que el deber de congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (la petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida (STTS de 20 de mayo de 2009 y 4 de febrero de 2009, entre las más recientes). A su vez, la incongruenciaadquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218.1 LEC ) sino también el artículo 24 de la Constitución cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses ( SSTC 34/1985 y 29/1987 , entre otras). La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y 'por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito' ( STC 41/1989 ). Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional iura novit curia, ello no legitima para variar sustancialmente la causa petendi ( SSTC 88/1992 ; 95/1993 y 112/1994 ). Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa.' Proyectando la anterior doctrina al caso presente se observa que la parte apelante aduce como supuestos de incongruencia casos de error en la valoración de la prueba al denunciar la incongruencia respecto a partidas pagadas por los demandados, que no se han tenido en cuenta, respecto los defectos existentes en las obras ejecutadas y respecto de otros extremos deducidos en la contestación y la reconvención. Se mezclan al mismo tiempo las cuestiones de error en la valoración de la prueba por cada partida o defecto de ejecución alegado, lo que implica que al examinarse cada uno de los extremos debatidos haremos referencia a si existe un error en la valoración de la prueba y/o una falta de congruencia de la Sentencia al resolver o no pronunciarse sobre algunos de los aspectos debatidos.

SEGUNDO.-Previamente a resolver las pretensiones objeto del recurso de apelación debemos referirnos a las cuestiones fácticas y jurídicas deducidas en este litigio.

En el presente caso el actor Don Fernando formuló demanda, fundada en la existencia de un contrato de ejecución de obra, alegando que la suma total de las obras ascendía a 515.599,07 €, si bien se había pactado inicialmente que el montante ascendería a 490.882,48 €, pero que se realizaron unos trabajos extras por importe de 24.718,59 €, motivo por el cual la suma total ascendió a la cantidad citada en primer término; asimismo precisó que la parte demandada le venía abonado la suma de 468.187,68 €, por lo que los demandados Don Jon y Dona Araceli le deben la cantidad de 47.411,39 €.

La parte demandada se opuso a dicha demanda alegando que la realización de obras precisó de un gran número de actuaciones reparadoras o revisoras, que tuvieron esencialmente por causa la ejecución incorrecta de las partidas ejecutadas inicialmente; reconoce que se suscribió un contrato de ejecución de obra en fecha de 18 de diciembre de 2006 a fin de que el contratista ejecutara la totalidad de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar aislada, sin embargo objetó que la delimitación correcta de los extremos del contrato se deduce del presupuesto de la obra (doc. 1 de la contestación) y del estado de mediciones del Proyecto (doc. 2 contestación, pp. 90-115). No obstante alegó que la propiedad tuvo que pagar a otros industriales a cuesta del contratista, lo que asciende a un importe de 42.1591,11 € (a), que la parte actora no aplicó ningún tipo de descuento, como es habitual, salvo una partida (b), que hay un conjunto de partidas que no fueron ejecutadas, cuyo importe asciende a 29.402,47 € (c), importe que debe reducirse de la cantidad reclamada en la demanda; que hay materiales presupuestos que fueron sustituidos por otros, lo que asciende a 975,84 € (d), que el espejo del garaje de la vivienda, así como su pulido, lo que es reclamada como un extra, se trata de una pieza de restauración, que fue instalada y pulida por otro profesional, ascendiendo su importe a 237,54 € €; y asimismo alegó las excepciones non adimpleti contractusy non rite adimpleti contractusrespecto a una serie de partidas defectuosas y mal ejecutadas, que el Perito D. Luis Pablo valoró en 18.806,55 € más el IVA, incluido IVA. En base a estos hechos alegó: 1) la excepción de plus petición respecto la cantidad de 29.402,47 € en cuanto a las partidas no ejecutadas por el contratista; 2) la excepción de compensación y pago de la cantidad de 42.151,11 €, relativa a las cantidades pagadas a otros industriales por la propiedad; y 3) asimismo la excepción de compensación respecto las partidas defectuosamente ejecutadas, pendiente de determinación de informe pericial complementario, y la cantidad de 18.806,55 € relativa a la inutilidad y falta de funcionamiento del ascensor. Por último, el apelante ejercitó también reconvención en reclamación de daños y perjuicios en cuanto a la cantidad de las obras defectuosamente ejecutadas, que valora en la cantidad de 18.806,55 € (doc. 13 de la demanda), así como vuelve a insistir en la inutilidad y mal funcionamiento del ascensor, lo que valora en 18.618 €, incluido IVA; y, por último, se refiere a que atendiendo a que adelantaron la suma de 42.151,11 € a otros industriales; a las reducciones que deben aplicarse a las obras por la suma de 29.402,47 € y a que han pagado la suma de 468.187,68 €, queda a favor de los demandados un diferencial de 24.142,19 €, por lo que pide: 1) la resolución del contrato de arrendamiento y ejecución de obras; 2) se condene al actor en la cantidad de 37.424,55 € en concepto de daños y perjuicios e incumplimientos contractuales; y 3) se condene al actor, demandado en reconvención, a pagar la cantidad de 24.142,19 € en concepto de pago de lo indebido.

La Sentencia de instancia estima única y parcialmente la demanda interpuesta condenando a los demandados al pago de la suma de 22.694,80 €, desestimando las pretensiones de la parte demandada, apelante en esta alzada. La Sentencia de instancia entendió que de la cantidad pactada inicialmente (490.882,48 €), la parte demandada debe sólo la diferencia de 22.694,80 €, pero en cuanto a los trabajos calificados como extras señala que de las facturas aportadas por la parte demandada se desprende que dichos trabajos los realizaron otros profesionales, por lo que la actora no puede reclamar el precio de los mismos. En cuanto a la reconvención la Sentencia entendió que el constructor cumplió con lo previsto en el contrato inicial y que en las partidas detalladas no se incluía la puerta maciza, ni la instalación de accionamiento de las ventanas, ni el embellecedor de la chimenea, sino que todas estas obras se decidieron realizar por parte de la demandada, sin que el constructor estuviera obligado a realizarlas.

En el recurso de apelación la parte apelante reitera las peticiones de la instancia, si bien debe indicarse que la pretensión de resolución del contrato aducida en la instancia carece de sentido, ya que actualmente la relación contractual ya se extinguió, pues la parte actora ya no ejecuta más obras para los demandados y lo que discute es el pago del precio debido por las obras ejecutadas.

TERCERO.-En el contrato de obras, de ejecución de obras o de arrendamiento de obras, una de las partes se obliga a ejecutarlas y la otra a pagar un precio cierto, como establece el art. 1.544 del Código Civil , definición que complementa la doctrina científica al decir que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado y su buena ejecución técnica, siendo indiferente, a efectos de este contrato, que quien la ejecute ponga solamente su trabajo o industria o que también suministre el material, como dice el art. 1588 del Código Civil . Los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras consisten, de una parte, en la obtención de un resultado opus consumatum et perfectum, al que, como suministro o no del material, se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y, de otra parte, en la fijación de un precio cierto, que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos, constituyente de un factor esencial la locatio operisya desde la legislación justinianea, en que se reconoció su existencia únicamente si merces constituta si(prefacio del título XXIV, libro III, de la Instituta), o si el petio convenerit(parágrafo segundo del Título II, del libro XIX del Digesto), y sin que sea indispensable que ese precio se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, al ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, bien por los propios interesados o por un tercero, o a medio de tasación pericial emitida en atención a los materiales intervenidos y mano de obra utilizada, según ha venido reiterando la jurisprudencia (vid. Sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1964 , 28 de abril de 1978 , 4 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1983 , entre otras). Ahora bien, correlativa a la obligación que tiene el comitente de pagar el precio de la obra, el contratista tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo sin defectos de ejecución en el plazo y condiciones que se fijen en el contrato. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'EI arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la 'prestación' de pago del precio por parte del comitente, sino a una 'contraprestacion' esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; dicho comitente puede rehusar el pago del precio o que se Ie reclame, tanto si el contratista no Ie ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición 'exceptio non adimpleti contractus' como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega 'non rite adimpleti contractus' salvo, claro es; que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7, párrafo uno , y 1258 del Código Civil , sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 1976 , 15 de marzo de 1.979 ; así se faculta al comitente para oponer la 'exceptio non rite adimpleti contractus', pudiendo paralizar el pago si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994 ) hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba (o alternativamente el derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones)'.

A fin de delimitar las cuestiones planteadas examinaremos separadamente las cuestiones relativas: 1) la reducción por plus petición respecto de determinadas partidas y a las partidas no ejecutadas por el actor; 2) a las cantidades pagadas por los demandados a otros industriales; y 4) los pedimentos relativos a la indemnización de daños y perjuicios, en el que se engloban los relativos a los defectos o mal acabados de la obra ejecutada, al ascensor y a las inundaciones de la planta sótano por el mal funcionamiento de la arqueta y del alcantarillado.

En el primer apartado debemos destacar los costes relativos a la carpintería de toda la vivienda, a la instalación de calefacción, gas y explotación de energía solar, al transporte de tierras y a la cristalería (cristal separador de la piscina con el comedor). La cuestión del ascensor se tratará aparte, ya que el apelante lo incluyó entre partidas defectuosamente ejecutadas, pero no fue objeto de la valoración del Perito Don Luis Pablo (doc. 13 de la contestación).

Con la contestación a la demanda los demandados acreditaron diversos pagos a profesionales por medio de diversas facturas , relativas a la instalación de la puerta maciza por el industrial BASORA (doc. 3), cuya factura asciende a 2.173,,84 €; a la instalación de la cristalería por CRISTALERÍA FERRER por importe de 5.390 € (doc. 4); a varios trabajos de carpintería realizados por FUSTERIA JAIPE SL por importes de 4.223,39 € y 6.420 € (docs. 5 a 8) y a varios trabajos ejecutados por TECNOEQUIP PENEDES SL por importes de 15.486,07 €, 385,54 € y 9.310 € (docs. 9 a 11).

Respecto de la cuestión de la carpintería, que asciende a 21.528,18 € el demandado Don Jon en el acto del juicio manifestó que 'instalación de la madera de la casa la pagamos nosotros, ya que en caso contrario los industriales no querían venir'. Por otro lado, en la Audiencia Previa la parte actora presentó un documento, en el que se clarifica partida por partida los distintos importes facturados y reclamados, así como los deducidos, lo que se clasifica en 16 capítulos. En el capítulo 12 se indica que de la partida de carpintería 12.313,05 € se facturaron directamente por la propiedad y la suma de 8.524,95 € se trata del conjunto de puertas interiores, pero de todo el conjunto de la carpintería sólo se factura la suma de 718,20 €, lo que significa que de la cantidad de 21.528,18 € la propia actora reduce la suma de 20.838 €, (pp. 246), por lo que realmente en su demanda sólo reclama la suma de 718,20 €, tal como se deduce de la concreción efectuada en la citada Audiencia Previa.

La segunda objeción en cuanto a las obras ejecutadas la aduce el demandado respecto lo que considera que debe excluirse del precio del contrato según los trabajos inicialmente pactados, ya que del contrato se excluyó del contrato la instalación de calefacción, gas y explotación de energía solar, ya que la propiedad decidió instalar el sistema de geometría, respecto del cual se fijó un presupuesto de 10.110,71 €, cuya instalación correspondió a INSTAL.LACIONS BERTRÁN (doc. 12 de la contestación). Al respecto la parte actora alega que efectivamente el sistema de geometría lo instaló dicho industrial, pero ellos instalaron los conductos internos y las tuberías. Ahora bien en el documento de la Audiencia Previa en el capítulo 16 la cantidad de 62.100 € se reduce a 44.524 € (pp. 248), ya que la suma de 38.000 € se reduce a 27.1214 (diferencia 10.876 €), ya que se descontó la cantidad facturada a TECNOEQUIP; también se reduce el importe de 6.700 € facturado directamente por la propiedad y 17.400 €, facturado por. ENINTER No obstante los apelante aducen que debe descontarse del presupuesto la cantidad de 18.306,32 €, que sería la cantidad de 10.110,71 €, relativa a la calefacción, sumada a la cantidad de 6.700 €, más el correspondiente IVA. Respecto a esta cuestión debe indicarse que en la factura de TECNOEQUIP PENEDES SL (doc. 11 de la contestación) se constata que por la calefacción se pagó el importe de 9.964 € a dicho industrial, que una vez aplicado el IVA ascendería a 10.110,71 €. Ahora bien si se observa completamente dicho documento se constata que el importe global facturado es de 10.876 €, cantidad que es la diferencia entre el importe de 38.000 € del presupuesto inicial y de 27.124 €, que figura en el documento de la Audiencia Previa en relación al doc. 1 de la contestación. Por otro lado, la cantidad de 6.700 €, relativa a la captación de energía solar, que también pretende descontarse, no se reclama por el actor, según se indica de la frase 'no facturado, directamente propiedad'. Por lo tanto, no puede descontarse el importe de 18.306,32 €, solicitado por la parte apelante. Es cierto que inicialmente se había previsto un sistema de calefacción y se cambió por el sistema de geometría, pero el constructor si instaló las tuberías y los conductos internos para el suministro de la climatización geotérmica, por lo que no tampoco procede el descuento pedido por la parte apelante a tenor de las reducciones ya efectuadas por el contratista.

En cuanto al transporte de tierras ha sido una cuestión que la parte apelante ha discutido tanto al contestar a la demanda, pidiendo la reducción pos plus petición, como en la reconvención ejercitada. En el acto del juicio, al declarar el Arquitecto Don Gerardo , quien realizó el Proyecto y emitió los dos certificados de 19 de diciembre de 2011, aportados en la Audiencia Previa (pp. 250-251), declaró que 'la fase de excavación es del año 2006 al inicio de la obra, estas tierras se trasladaron algunas con camiones, pero la mayoría se trasladaron a una finca colindante, por lo que no se trasladaron a vertederos', lo cual está en consonancia con lo expuesto en sus certificados, en los que indica que 'los trabajos de movimiento de tierras de rebaje para la planta subterránea y excavación de fundamentos se ejecutaron entre los meses de diciembre de 2006 y febrero de 2007'; asimismo en cuanto al importe del traslado de la arena manifestó que como se utilizaron camiones y se llevaron a un terreno colindante esa partida 'debe reducirse en un 30%, ya que no se llevó a un vertedero'. Al respecto en el Capítulo I del anexo aportado en la Audiencia Previa consta que de la cantidad global del movimiento de tierras que ascendía a 28.967,27 € se redujo la cantidad de 26.049,27 €, quedando un importe de 2.918 €, que más el IVA correspondiente asciende a 3.122,25 €. Esta cantidad debe ser el importe al que se reduce el capítulo relativo al movimiento de tierras, pero no se puede deducir la misma, ya que, aunque no se trasladó la arena y piedras al vertedero, sino que se trasladaron con camiones a una finca colindante de propiedad municipal, destinada a la construcción de una zona de equipamiento. Ahora bien ese traslado, que se efectuó con camiones, pues la colindancia del terreno no supuso que se hiciera un simple depósito de material de un terreno a otro, sino que existió un verdadero transporte, por lo que esta cantidad debe incluirse en la reclamación de la actora.

Respecto a las partidas de cristalería, relativas al vidrio separador de la piscina con el comedor, alegan los apelantes que la Sentencia de instancia ha omitido el descuento del pago efectuado directamente por la propiedad por la colocación de los plafones de cristalera separadores de la piscina con la zona de la escalera- comedor. Se alega que esta obra se ejecutó directamente por CRISTALLERIES FARRE SL, lo que efectivamente se justificó por el documento 5 de la contestación a la demanda. Sin embargo, la parte apelante alega que pagaron directamente a dicho industrial la cantidad de 3.671,71 €, incluido el IVA, importe que se descontó por la actora en el citado documento de la Audiencia Previa, aunque sobre el presupuesto inicial de 32.011,55 €, en lugar de la cantidad de 28.090,24 €. Efectivamente en dicho documento consta ese importe como presupuesto final de cierres exteriores (pp. 246), pero la cantidad relativo a la instalación de los plafones de cristalera no fue reclamada por la parte actora, por lo que no procede el descuento de la misma.

De las consideraciones anteriores se desprende que no puede estimarse la excepción de pluspetición que alegó la parte demandada respecto a partidas que no debían incluirse en la obra ejecutada, sin que se incluyan en ese concepto las peticiones relativas a defectos en la ejecución de las obras. Por lo tanto, respecto al tema de la pluspetición no se aprecia error en la valoración de la prueba, ni incongruencia de la Sentencia, aunque sí se constata una escasa motivación de este extremo.

En cuanto al ascensor la parte apelante alega la inutilidad de la instalación, ya que el ascensor no funciona desde que se instaló. Se alega por los apelantes que tuvo que abonarse la cantidad de 18.618 €, incluido IVA por la instalación de un ascensor, que es inoperativo, pues no funciona y carece de utilidad. No obstante, esta reclamación es claramente inaceptable pues la instalación del ascensor correspondía a un industrial distinto y no al contratista, incluso consta acreditado que el actor tuvo que pagar 3.370,69 € a la entidad ASCENSORES ENINTER SL (doc. 16 de la demanda) como consecuencia de una demanda interpuesta por la referida entidad a la actora, por lo tanto cualquier cuestión litigiosa dimanante de la instalación del ascensor corresponde a las relaciones existentes entre los demandados y la entidad que instaló el ascensor, que es el industrial especializado para el funcionamiento y operatividad del mismo.

CUARTO.-La parte apelante también alega que debía descontarse del precio de las obras la cantidad de 42.151,11 €, que fue pagado por la parte demandada a otros industriales. No obstante, esta reclamación no puede prosperar ya que los pagos efectuados a dichos industriales se refieren a obras extraordinarias, que corrieron a cargo de la propiedad y que no debía realizar el actor, por lo que debe desestimarse la excepción de compensación y pago por importe de 42.151, 11 €, aducida por la parte demandada en la instancia y reproducida en esta alzada.

Seguidamente analizaremos las cuestiones planteadas en cuanto a los defectos de obras y a la indemnización de daños y perjuicios, ya que la parte actora se refiere al supuesto de obras inacabadas tanto al invocar la exceptio no adimpleti contractus como al formular reconvención, pidiendo además de la resolución del contrato la indemnización de daños y perjuicios. En concreto, la cuestión se reduce a los defectos apreciados en la pericial de Don Luis Pablo de 17 de junio de 2011. En dicha pericial se indica que se apreciaron los siguientes defectos: 1) Mal acabado de enyesado en paredes y techos de la entrada, pasillo, comedor y habitación planta baja, escalera, paredes, sala piscina, pasillo planta primera, habitación planta primera (vid. fotos 1 a 10 del anexo al informe pericial). 2) El estocado veneciano de la cocina presenta diversas fisuras (fotos 11 y 12). 3) La apreciación de manchas por condensación de paredes y techo en la sala de la piscina (fotos 13 y 14). 4) El deterioro de acabado de los elementos metálicos del exterior (chimenea, columnas porche fachada norte, barandas puerta baja y primera) - fotos 15 a 25 -. 5) Defecto de impermeabilización de la jardinera de la planta primera (fotos 26 a 28). 6) Defecto de impermeabilización de la marquesina de la puerta de acceso a la vivienda (fotos 29 a 31); y 7) deterioro de los enchufes placas de accionamiento eléctricas. El propio Perito, tanto en la vista como en el informe, considera que 'el conjunto de las obras aludidas en el informe adolecen de ejecución material', precisando en el informe que deben realizarse los trabajos oportunos para restablecer la calidad de acabados que se requiere; y asimismo efectúa la forma en que se realizara la reparación y valora la suma individualizada de cada anomalía en la cantidad de 18.806,55 €, incluida IVA.

Del examen de las anteriores conclusiones y del examen conjunto de las fotografías, incorporadas al anexo del informe, se deduce con claridad meridiana la deficiente ejecución y acabado de las partidas enumeradas en los apartados 1, 3, 4, 6 y 7. Por otro lado, se plantean dudas en cuanto al estocado veneciano de la cocina (apartado 1) y el defecto de impermeabilización de la jardinera de la fachada primera (apartado 5), pero como esta cuestión no ha sido objeto de análisis por medio de una prueba pericial propuesta por la parte actora, demandada en reconvención, deben darse por válidas las anomalías detectadas en cuanto a las fisuras que presenta el estocado veneciano de la cocina y los defectos de la impermeabilización de la jardinera de la planta primera. En consecuencia, debe estimarse parcialmente este extremo del recurso de apelación, apreciando la exceptio non rite adimpleti contractusy estimando parcialmente la reconvención ejercitada por los demandados Don Jon y Doña Araceli contra Don Fernando , actor y demandado en reconvención, condenando a éste a que pague a los citados apelantes la cantidad de 18.806,55 €, así como los intereses legales devengados desde la interposición de la reconvención.

Por lo demás, el resto de las pretensiones de la parte apelante no se ha acreditado conforme las reglas del onus probandi ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que no procede desestimar el resto de las pretensiones formuladas.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por otro lado, al estimarse parcialmente la reconvención ejercitada no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas en primera instancia por la reconvención ( artículo 394-1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por los demandados Don Jon y Doña Araceli , actores en reconvención, contra la Sentencia de 4 de febrero de 2011, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de VILAFRANCA DEL PENEDÉS , y por, ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en el sentido de ESTIMAR PARCIALMENTEla reconvención ejercitada por los demandados Don Jon y Doña Araceli contra Don Fernando ,demandado en reconvención, CONDENANDOa éste a que pague a los citados apelantes la cantidad de 18.806,55 €,así como los intereses legales devengados desde la interposición de la reconvención.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas en primera instancia por la reconvención.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.