Sentencia Civil Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 204/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO apelación CIVIL NÚM. 204/2014

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Nules (Castellón).

PROCEDIMIENTO: Divorcio contencioso número 520/2012.

LITIGANTES: Demandante apelada // Dña. Sagrario .

Procuradora Dña. Amparo Felis Comes. Letrado D. Manuel Ramos Vicent.

Demandado y apelante // D. Fermín .

Procuradora Dña. Mª Lidón Bernat Alarcón. Letrada Dña. María del Mar Renau Casla.

SENTENCIA NÚM. 004 /2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

.........................................................................................

En Castellón de la Plana, a catorce de enero de dos mil quince.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 349/2013 de fecha 14 de noviembre de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Nules (Castellón) en los autos de Divorcio Contencioso número 520/2012.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,D. Fermín , representado por la Procuradora Dña. Mª Lidón Bernat Alarcón y defendido por la Letrada Dña. María del Mar Renau Casla, y como APELADO,Dña. Sagrario , representada por la Procuradora Dña. Amparo Felis Comes y asistido por el Letrado D. Manuel Ramos Vicent, y siendo Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. HORACIO BADENES PUENTES, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recurrida dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio contenciosa interpuesta por la Procuradora Dña. Amparo Felis Comes en nombre y representación de DÑA. Sagrario contra D. Fermín y en consecuencia:

1. Declaro la disolución por Divorcio del matrimonio formado por D. Fermín contra Dña. Sagrario .

2. En concepto de pensión alimenticia, D. Fermín , deberá abonar a favor de su hija Apolonia , la cantidad de 150 euros, que serán ingresados en la cuenta bancaria designada dentro de los cinco primeros días de cada mes y, siendo la misma actualizable conforme a las variaciones anuales que experimente el Índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios, deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores.

3. No procede efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas del presente procedimiento. '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la Procuradora Dña. Mª Lidón Bernat Alarcón, en nombre y representación de D. Fermín , se interpuso contra la misma recurso de apelación y en base a las alegaciones que se realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque parcialmente la sentencia de instancia, y se declare que no ha lugar a establecer la pensión por alimentos a favor de su hija Apolonia , y subsidiariamente, en el caso de que se establezca, se cuantifique en 50 euros mensuales.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de septiembre de 2014, se opuso al mismo la Procuradora Dña. Amparo Felis Comes, en nombre de Dña. Sagrario , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se desestime el recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de las costas del esta alzada a la parte apelante.

Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha de 20 de noviembre de 2014, las mismas se repartieron a la Sección Segunda, señalándose para la deliberación y votacióndel mismo el día 14 de enero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. Mª Lidón Bernat Alarcón, en nombre y representación de D. Fermín , se alza contra la resolución de instancia alegando que no se ha acreditado que la hija común se encuentre en situación de dependencia económica, que se encuentre estudiando, o que conviva con la demandante. Dice que tampoco se practicó prueba testifical a fin de oirla. Por todo ello, el establecimiento de una pensión está basada en una manifestación de parte y carente de todo soporte documental. Dice también que la Juzgadora ha establecido que el demandado realiza alguna 'chapuza', pero lo hace sin base alguna. Por todo ello entiende que la capacidad económica del Sr. Fermín no le permite hacer frente al pago de una pensión por alimentos en la cuantía de 150 euros, y por ello solicita que se deje sin efecto la misma, y de forma subsidiaria que se fije en 50 euros.

Por la representación procesal de Dña. Sagrario se dice que el demandado no ha cuestionado que la hija estudiara y careciera de ingresos económicos, y tampoco propuso prueba alguna a tal fin, y añade que la Juzgadora ha determinado la pensión en base al mínimo vital.

Por el Juzgado de Instancia se dice en la Sentencia que se recurre que: 'CUARTO. En relación a las medidas que, desde este momento deben regular la situación de los cónyuges, de las manifestaciones de las partes y del contenido de sus escritos, se deduce que no existe controversia en relación a las medidas de carácter personal que regirán su relación con la hija que, si bien en el momento de interposición de la demanda era menor de edad, desde el mes de julio ya ha alcanzado la mayoría de edad por lo que, obviamente, ningún pronunciamiento debe efectuar este Juzgadora en relación al régimen de guarda y custodia de la misma o régimen de visitas.

Sin embargo, sí que debe ser objeto de expreso pronunciamiento, el importe de la pensión alimenticia que el demandado debe abonar dado que la hija, aún siendo mayor de edad, sigue dependiendo económicamente y de forma absoluta de sus padres y, conviviendo con la madre, el otro progenitor debe contribuir a su sustento mediante la aportación de una cantidad económica. Resulta cierto, que la demandante no ha acreditado de modo fehaciente que su hija carezca de ingresos con los que sostenerse si bien, tampoco puede obviarse que la propia Dña. Sagrario , ha manifestado en el acto del juicio que su hija estudia en Villarreal y que no trabaja ni percibe ingreso alguno sin que el padre haya negado tal afirmación o, siquiera haya aportado o propuesto prueba que desvirtúe la certeza de una manifestación como la anterior; entendiendo que la propia naturaleza de la reclamación y, su afectación directa al bienestar de la hija común, excluye cualquier argucia para obtener una cantidad que, en realidad, no fuera necesaria.

No obstante lo anterior, sí debe tenerse en cuenta que esas necesidades de la hija, no resultan probadas con documentación que venga referida a los gastos habituales de la misma, presuponiendo que dichos gastos se relacionarán con la alimentación, estudio, vestido, ocio y demás actividades propias de una joven de dieciocho años. Frente a lo anterior, el padre manifiesta encontrarse en la más absoluta indigencia, reside en una vivienda que ocupa por favor de su propietario al que, según ha manifestado le realizó unas obras, carece de cualquier ingreso y, vive de lo que sus propios padres y distintas instituciones sociales le dan. Éste último extremo, si bien sencillo de acreditar, no resulta probado así como tampoco que resida como manifiesta hacerlo o, que carezca de cualquier ingreso siquiera sea obtenido de modo oculto mediante la realización de algunos trabajos cuyo producto no es declarado. El propio actuar del demandado, sin embargo, hace presuponer que, aunque exiguos, sí percibe algunos ingresos realizando las mal llamadas 'chapuzas' que, en ocasiones, incluso realiza en compañía de su hijo mayor de edad y que ello, probablemente unido a la ayuda de sus familiares más directos, le permite sobrevivir. En cualquier caso, todo lo anterior no puede nunca ser utilizado como excusa para evitar el pago de una pensión a favor de un hijo respecto del que los padres, tienen la obligación de mantener de forma digna sin excusa alguna y, sin que su propia situación ampare una suspensión o eliminación de dicha obligación. No obstante, sí debe tenerse en cuenta lo expuesto para fijar la cuantía entendiendo que ello, justifica que se determine el importe conforme al llamado jurisprudencialmente 'mínimo vital' para el sustento de cualquier hijo que, viene fijado en la cantidad de 150 euros mensuales y que esta Juzgadora considera adecuado dada la prueba existente y aportada por una y otra parte. Dicha cantidad, deberá ser ingresada por D. Fermín en la cuenta bancaria designada dentro de los cinco primeros días de cada mes siendo la misma actualizable conforme a las variaciones anuales que experimente el índice de precios al consumo. Asimismo y, no existiendo controversia al respecto, los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.'.

SEGUNDO.- La obligación de alimentos de los hijos menores, constituye una obligación de Derecho Natural, derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio ( artículo 143 del Código Civl ). Se trata de una obligación incondicional y aun cuando la ley exige que en la fijación de su cuantía se atienda a principios de proporcionalidad entre las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los padres, debe fijarse una cantidad prudencial que permita cubrir parte de las necesidades más básicas.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39. 3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes, e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154. 1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad.

Esta prestación alimenticia en favor del hijo comprende también los gastos de educación e instrucción de alimentista, aun después de alcanzada la mayoría de edad, cuando no haya terminado la formación, por causa que no le sea imputable ( art. 142, párrafo segundo, CC ). Es evidente, además, que la obligación de cada progenitor de satisfacer alimentos, extensiva a los hijos mayores de edad, responde a un criterio legal que se ha visto inequívocamente reforzado por el art. 93, párrafo segundo, del CC , tras la reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, siempre que se cumplan dos condiciones: 1ª) que los hijos acreedores convivan en el domicilio familiar; y 2ª) que carezcan de ingresos propios.

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos que, por tanto, no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, y tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del CC que, con carácter general, se hace en el citado art. 93, párrafo segundo, si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142, párrafo segundo, del Código sustantivo, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable. (Sala de Casación Civil en sentencias de 24 de abril (RJ 20003378 ) y 30 de diciembre de 2000 (RJ 200010385).

Los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

En ese mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( Sentencias de 16-11-1978 , 30-10-1986 , 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil '. De igual forma, los Jueces también puedan aplicar la equidad, moderando el importe de las pensiones alimenticias, lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

Por su parte, la STS de 11 de marzo de 2003 , ahondando en lo dicho, declara que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad no deriva de lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , reguladores de los alimentos entre parientes, sino directamente de la Constitución, cuyo artículo 39. 3 impone a los padres de los menores de edad el deber de prestarles asistencia de todo orden, lo que se concreta en lo dispuesto en los arts. 110 y 154.1 del Código Civil , respecto del deber de prestarles alimentos; deber exigible incluso aunque aquéllos no ostentasen la patria potestad. De ahí que, al tratarse de un deber de carácter imperativo e incondicional, inherente a la filiación, las disposiciones de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sólo resulten de aplicación, en virtud de lo previsto en el art. 153 del mismo, con las necesarias matizaciones y no de un modo automático. Así, las personas obligadas a prestar alimentos a un menor de edad no podrán ampararse en lo dispuesto en el art. 152 - 2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber, salvo que hubieren acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentran en una situación económica tal que les resulta imposible -- de todo punto--, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ). Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 4ª, S 15-2-2007, nº 47/2007, rec. 310/2006 . Pte: Martínez Atienza, Mª Amor dice: '... TERCERO.- Por lo que hace referencia al particular relativo a la pensión por alimentos en favor de los hijos menores de los litigantes, procede reseñar lo siguiente:

Tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 EDJ1990/770 9 junio 1971 EDJ1971/358 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista constitutivas del llamado ' mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

Así en el caso que nos ocupa, en el que no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos con cargo a la apelante (progenitora no titular de la guarda y custodia), sí se cuestiona la cuantía reflejada por el Juzgador a quo, y ello en función de su pretendida limitación de ingresos de la apelante en relación a las cargas potenciales a asumir por la misma (no solamente derivadas de la sentencia impugnada, sino, asimismo, de su situación personal en cuanto aparece, asimismo, como progenitora de dos hijos habidos en otras relaciones personales, la última, según sus propias manifestaciones, durante la sustanciación del proceso en primera instancia).

Pues bien, al hilo de las alegaciones de las partes apelante, apelada y Ministerio Fiscal, no cabe sino reseñar lo siguiente:

a) La cantidad fijada por el Juzgador a quo con cargo al progenitor no custodio aparece incardinada cuantitativamente en el margen de lo que este Tribunal viene configurando como mínimo vital .

b) Asimismo, asociado a lo anteriormente expuesto, este Tribunal ha venido reseñando que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, respecto de las pensiones alimenticias de los hijos que se fijan en procesos matrimoniales, el de que la obligación genérica establecida en el art. 110 del Cc , y su mínima cuantía -en lo recepcionado por el juzgador a quo-, impide hacer mayores consideraciones sobre su procedencia, al constituir lo que se viene considerando como un 'mínimo vital ' que no precisa justificación (a título de ejemplo, y entre otras muchas, las SSAP Alicante 15-5 y 19-12-1997 , Barcelona 9-3-2000 , etc). De igual manera se ha establecido que hay necesidad de fijar las pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SSAAPP Alicante 18-12-1995 , Cáceres 15-4-1996 ), debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos, e incluso en situación de desempleo ( SSAP Alicante 6-10-1998 y 23-3-2000 ) y aun cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante 12-4-1995 ).

c) El Tribunal, en la materia que nos ocupa, no se encuentra sino vinculado por el principio de favor filii.

d) La toma en consideración conjunta de lo evidenciado al párrafo segundo, en relación a los epígrafes a) à c), del presente fundamento, al margen de la limitación de conocimiento de posibles ingresos de la apelante a los de sus propias manifestaciones (con las implicaciones que de ello se derivan), determinan la desestimación de sus pretensiones relativas a la minoración de las prestaciones alimenticias a su cargo, sin que consideraciones relativas a ingresos del apelado derivados de su trabajo o presuntas limitaciones de gastos asociados a situación- más o menos coyuntural- de domiciliación del apelado desvirtúen lo expuesto, máxime en el contexto de las implicaciones inherentes al desempeño de guarda y custodia por el apelado en las implicaciones asociadas - algunas con trascendencia económica-, y de lo limitado de la pensión alimenticia fijada con cargo a la apelante'.

Hemos dicho en el rollo de apelación civil número 29/2011 de 24 de mayo de 2011 en el que se solicitaba la extinción de la pensión por alimentos por parte de la parte apelante que: '... Por su parte, la Sentencia recurrida dice: '... QUINTO.- El segundo de los elementos controvertidos gira en torno a la cuantificación de la pensión que Don Julián debe de satisfacer en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos menores de edad (cuatro en total), tomando en consideración todos los factores que deben ponderarse en el momento de la siempre compleja tarea de cuantificar. No debe olvidarse, al respecto, el tratamiento jurídico de los alimentos debidos a los hijos menores de edad, al representar una marcada preferencia destacada en el articulado del Código Civil, todavía mayor en el caso de los hijos menores. Por dicha importancia, el artículo 152 Cc preceptúa que cesará la obligación de dar alimentos cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta tal punto de no poder satisfacerlos sin atender sus necesidades ni las de su familia, interpretación acorde con el artículo 39.2 CE . El concepto de 'alimentos' y especialmente tratándose de menores de edad, deben concebirse con toda la amplitud que permitan las circunstancias económicas de los padres y las necesidades de los hijos en cada momento, en cuanto se hallan sujetos a la patria potestad, englobando el término no sólo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, sino también lo necesario para la educación e instrucción del alimentista.

En el presente supuesto, del interrogatorio de la parte actora resulta que la misma convive con los cuatro menores en un piso de alquiler, haciendo frente a los gastos derivados de su uso y de los generados por estos últimos merced al trabajo que la misma desarrolla efectuando tareas de limpieza, auxiliándose de algún ingreso en caso de que los mayores de sus hijos trabajen y contribuyan, de manera no ordinaria o periódica, a tales gastos. Por lo que al demandado, Julián , se refiere, del mismo se conoce, amén del dato tributario correspondiente al ejercicio 2008 (tributación conjunta) que resultó beneficiario de una prestación por desempleo en importe de 426,00 euros en el periodo comprendido entre el 23.12.09 y el 22.06.10, el importe del saldo de cuentas corrientes a su nombre, el importe de las rentas del trabajo correspondiente al año fiscal 2009 (7.441,13 euros)- servicio público de empleo- así como la denegación, con fecha 24 de junio de 2010, de la solicitud de incorporación al Programa de renta activa de inserción. Se ignora, sin que haya comparecido al acto del juicio para poder proporcionar tal información, la situación y medios de vida del demandado, actividades a que el mismo puede dedicarse y que le reporten ingresos, gastos a los que hacer frente....dado que tampoco se ha acreditado que viva en la indigencia o se encuentre en dicho estado, siendo obvio, notorio y evidente que sin ningún recurso no se puede subsistir sino malviviendo, y ni el Sr. Julián consta se encuentre en tal estado ni se puede exigir mayor prueba a la parte actora, siendo la madre quien lleva haciendo frente a la manutención de sus hijos al margen de una situación económicamente holgada, todo lo contario.

Atendido lo anterior, la necesaria y obligada contribución del padre a la subsistencia de sus hijos, sin que respecto de los mismos se hayan acreditado tampoco gastos o una situación especial más allá de la alegación de que están estudiando, se fija en concepto de pensión alimenticia, por o para cada uno de los hijos menores de edad, la cantidad de 75 euros mensuales (300 en total) la que Julián deberá abonar, por doce mensualidades anticipadas y dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que pudiera sustituirle en el futuro. De igual forma deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo por tal aquéllos que no queden cubiertos por el régimen de la Seguridad Social o seguro privado, o, en cualquier caso, que no sean previsibles en el momento de dictar la presente resolución'.

La cantidad establecida como pensión por alimentos por el Juzgado de Instancia de 75 euros por niño debe ser ratificada, considerando la misma casi simbólica, siendo el mínimo posible, a la vista de las circunstancias que concurren en el presente supuesto que ahora se plantea en apelación. Ciertamente, la situación económica actual del demandado, Julián no que quedado totalmente acreditada -a excepción de haberle sido denegada una solicitud en el programa de renta activa de inserción, y de obrar las certificaciones que se señalan por el Juzgado de Instancia-, sin que la carga de la prueba de ello, peche totalmente en la parte demandante. Unicamente se dice en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación que no tiene ingresos, pero se desconoce cualquier otra circunstancia concurrente (situación y medios actuales de vida del demandado, actividades a que el mismo puede dedicarse, y que le puedan reportar ingresos, lugar donde vive y con quien, y quien paga los gastos a los que hacer frente). Nada se ha acreditado en las actuaciones que viva en la total indigencia. Por todo ello, y como se ha dicho, no puede dejarse sin efecto una pensión por alimentos respecto a unos hijos a los que tiene la obligación de alimentarlos y procurarles lo necesario, o se exonerado el obligado a dicho pago, y por ello, y aun considerando que dicha cantidad establecida es totalmente nimia e insuficiente, es procedente ratificarla a la vista de la situación concreta de las partes en el presente procedimiento '.

TERCERO.- Partiendo de lo establecido en el fundamento de derecho anterior, hay que ver que pruebas se han practicado al respecto de la hija de las partes Apolonia , al efecto de poder establecer una pensión por alimentos, ya que el recurso de apelación interpuesto tiene tal objeto. Cuando se presentó la demanda de divorcio en el año 2012, la hija tenía 17 años de edad. Según certificación de nacimiento, nació el 6 de julio de 1995, y en el momento en que se celebró la vista del juicio en fecha 29 de octubre de 2013, era ya mayor edad.

En la demanda se dijo que la hija Apolonia carece de ingresos económicos, y acaba de aprobar una prueba de acceso para poder cursar un módulo, siendo su deseo realizar un módulo de farmacia, y por ello, se realizaba una reclamación de 300 euros al mes, más los gastos extraordinarios. En la contestación a la demanda se dice que la hija decidió irse a vivir con la madre ante la precaria situación económica del padre, y que se desconoce su situación, por la incomunicación entre padre e hija, y por ello solicita que se fije una pensión de 50 euros. .

Por parte de D. Fermín se dijo en la vista que trabajaba en la obra, que lleva dos años sin trabajar, y que manda trabajos a su hijo Victoriano , pero que él no trabaja. Dijo que no era cierto que el día anterior estuviera trabajando con su hijo en Vall DŽUxó, ni en ningún sitio, haciendo un cuarto de baño. Añade que no hace nada, y vive de una aportación de sus padres que el ayudan, de lo que da cáritas, y que vive en un piso de un banco de okupa. Ha cobrado también el paro. Dijo que su hija estuvo hasta el mes de julio de 2011 viviendo con él, y luego se fue su hija con la madre, y mientras cobró el paro le dio 100 euros en mano.

Por parte de Dña. Sagrario se dijo en la vista que vive con su actual pareja, que trabaja en un almacén cuando la llaman, y limpia casas. Desde que cesó la convivencia no ha recibido nada del demandado, sólo una vez 100 euros. Y dice que su hija dice que estudia en la Fundación Flors de Vila-real, y que tiene necesidades como cualquier otro. Su hijo Victoriano también vive con ella.

Verdaderamente, bien fácil hubiera sido a las partes traer a la hija como testigo del juicio, o simplemente aportar la documental en la que se concretara actualmente en que Instituto o Centro educativo está matriculada. Pero lo bien cierto es que a pesar de que el padre diga que sabe nada de ella, ninguna prueba ha propuesto para determinarlo y concretarlo. Lo cierto es que vive con la madre, puesto que eso no se ha puesto en duda -aunque se cuestiona en el recurso-, y podría dudarse de si la misma estudia o no, pero verdaderamente nada se ha dicho sobre si está realizando algún trabajo, o es independiente económicamente. Por el demandado nada se ha aclarado, pero por la madre se ha dicho, con total claridad, que la misma está matriculada en la Fundación Flors de Vila-real. Partiendo por tanto de dicha circunstancia, vivir con la madre y estar estudiando, de lo que se deduce que no tiene ingresos económicos, hay que concretar la cuantía de dicha pensión. Al respecto ninguna prueba se ha realizado por la parte demandante respecto a otras necesidades que no sean las ordinarias que cualquier persona a tal edad, por lo que la pensión establecida de 150 euros la consideramos proporcionada y ajustada a las necesidades del alimentista, entendiendo que la misma es el mínimo vital que puede señalarse.

Como ya también hemos indicado en otras muchas resoluciones, el artículo 217, 1 de la Lec establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En los párrafos siguientes estable unos criterios de carga de la prueba, pero en el apartado 7 dice que: '7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.Hay supuestos en los que es imposible acreditar por la parte contraria la capacidad económica de una persona, si ésta no realiza un trabajo remunerado por cuenta ajena, y está sometido de forma exclusiva al mismo mediante una dedicación a jornada entera. Existen supuestos de economía sumergida y otros, en los que tiene que ser la propia parte contraria la que acredite su verdadera capacidad económica.

Y en este supuesto, vista la grabación realizada de la vista, del resultado de la prueba de confesión del demandado se deduce que el mismo, no carece totalmente de ingresos económicos. La prueba que se ha traído es prueba documental, que no acredita verdaderamente la capacidad económica del demandado, sino que sólo a efectos formales, acredita que no está trabajando dado de alta en la seguridad social. No se han traído a los padres del demandado para acreditar que son ellos los que le mantienen en parte y le prestan algún tipo de ayuda. No se ha traído testifical o documental que esté siendo ayudado por Caritas, y no se han traído testigos que digan cual es su horario diario, por ejemplo. Dice que no tiene ingresos, pero si sale trabajo, se lo da a su hijo para que lo haga él. Esas dudas creadas, nos llevan a entender, como lo ha hecho la Juzgadora de Instancia, que tiene que tener algunos ingresos que no han sido aclarados, y ante la duda, y estando ante supuestos de pensión por alimentos a favor de hijos, es necesario fijar la misma en la cantidad mínima ya dicha de 150 euros, por lo que la Sentencia debe ser completamente desestimada.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a la vista que la demanda ha sido desestimada, las costas se imponen a la parte apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mª Lidón Bernat Alarcón, en nombre y representación de D. Fermín , contra la Sentencia número 349/2013 de fecha 14 de noviembre de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Nules (Castellón) en los autos de Divorcio Contencioso número 520/2012, que la confirmamos en todo su contenido y extensión y con imposición al recurrente de las costas procesales causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.