Sentencia Civil Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1016/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

Dª. María Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a doce de Enero de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal seguidos en primera instancia con el nº 1485 del año , por el Juzgado de Primera Instancia nº de , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1016 del año 2014, a instancia de D. Bernardo , representado en la instancia por el Procurador D. José Jimenez Cózar, y defendido por la Letrada Doña Maria Guerrero López; contra , representada en la instancia por la Procuradora Dª Fátima del Castillo Codes, y defendida por la Letrada Dª. Maria Teresa del Castillo Codes.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº de con fecha 15 de septiembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador D. José Jiménez Cózar, en nombre y representación de D. Bernardo y D. Florencio frente a Dª Silvia , condenando a la referida demandada a retirar del patio de luces número NUM000 del edificio sito en el número NUM001 de la CALLE000 de Mancha Real el tubo de humos instalado, reponiendo el patio de luces a su estado inicial cerrando los huecos abiertos. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº de , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora interesando la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7-1-2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia dictada en la instancia por la cual, estimando la demanda formulada, condena a la demandada a retirar del patio de luces número NUM000 del edificio sito en el número NUM001 de la CALLE000 de Mancha Real, el tubo de humos instalado, reponiendo el patio de luces a su estado inicial cerrando los huecos abiertos, se interpone por la representación procesal de la demandada, el presente recurso de apelación alegando como motivos de impugnación, reproduciendo las alegaciones vertidas en la instancia, de que la acción ejercitada es la tutela sumaria de la posesión y que la instalación del tubo en el patio de luces comunitario para dar salida a los humos que genera la actividad de bar cafeteria que ejerce la recurrente fue acordada por la mayoria de los propietarios, entendiendo que no resulta necesaria la referida unanimidad, debiendo interpretarse las normas a la luz del artículo 3-1 del Codigo Civil , de acuerdo a las circunstancias del tiempo en que han de ser aplicadas, y por ello, el Tribunal Supremo viene haciendo una aplicación mas flexible del artículo 17 de la L.P.H ., insistiendo sobre que la instalación del tubo no genera ningun tipo de perjuicio para los comuneros, pues la instalación se ha llevado a cabo de forma que evite ruidos, vibraciones o generación de olores, siendo su instalación necesaria para la explotación del negocio y que entiende que no concurren los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, interdicto de recobrar la posesión, y que pudieron ejercitar un interdicto de obra nueva, cuando comenzaron las obras de adecuación del local de negocio, por lo que en definitiva interesaba la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra absolviendola de los pedimentos contenidos en la demanda; oponiendose al recurso la parte demandante, por quien se intereso la confirmación de la sentencia impugnada.

Atendidos los términos en que ha quedado planteada la controversia y vistas las alegaciones de las partes y valorada la prueba practicada, esta Sala comparte los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, que no han sido desvirtuados por las argumentaciones de la demandada recurrente, por lo que la sentencia, ya se adelanta, ha de ser confirmada.

Ciertamente, en el marco de la Ley de Propiedad Horizontal, y como propietarios de los pisos vivienda NUM002 y vivienda NUM003 , los actores ejercitan acción tendente a recobrar la posesión que les corresponde a la comunidad de propiedad horizontal de hecho, aunque no este constituida como tal, respecto de los elementos comunes a traves de los cuales, la demandanda, arrendatoria del local situado en la planta baja ha instalado un tubo de salido de humos para el desarrollo de la actividad de hamburgueseria y comidas preparadas que desempeña, en su cualidad de arrendataria, en el precitado local, interesando los actores que la instalación del tubo se retire, reponiendo de modo inmediato en la posesión del patio de luces por el que discurre el tubo instalado por la demandada; utilizando para ello tan solo su cualidad de copropietarios, desde la legitimación que la Ley de Propiedad Horizontal les atribuye para velar por los elementos comunes.

Pues bien, conforme analiza exhaustivamente el juzgador de isntancia, es el interdicto de recobrar un proceso sumario, no productor de cosa juzgada, en el que se limitan los medios de cognición y de prueba y que al tiempo, discurre con rapidez en su tramitación. Esta doctrina de la caracterización del interdicto posesorio de recobrar como proceso sumario es compartida de manera general por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Presupone la existencia de la posesión en quien lo ejercite; posesión que basta con que tenga la calidad de hecho o inmediata y llegados aquí tenemos que afirmar que indudablemente desde la cualidad de copropietario, puede ejercitar, sistituyendo a la comunuidad, la acción interdictal de recobrar la posesión, siempre que tal posesión hubisese sido menoscabada por la demandada, quien desde estas consideraciones parece obvio que se ha infringido los artículos 348 , 396 y 446 del Código Civil , debiendo de tenerse en cuenta que la configuración de la propiedad no tiene un caracter absoluto, sino que debe ser coordinada su caracterización con el artículo 33 de la Constitución Española , que le atribuye una especifica función social, que delimitara su contenido.

Desde la Ley de Propiedad Horizontal, es inequivoco que el comunero puede ejercitar acciones que tiendan a conservar los elementos comunes, pero siempre que hubisesen sido estos menoscabados o perturbados, y por tanto si bien todo poseedor ha de ser protegido en su posesión, artículo 446 del Código Civil , es lo cierto que solo cuando se de la aquietación o el despojo se podrá acudir a la vía interdictal, según se expone en la sentencia apelada; y en el presente caso, en efecto el tubo instalado discurre por elementos comunes, el patio de luces num. NUM000 , al que dan los pisos propiedad de los actores, estando compuesto el edificio de 13 elementos como se acredita con la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, aportado como documento num. 7 de la demanda.

Al respecto, en efecto, en todo caso, la regla general es que la modificación de los elementos comunes requiere, en principio, el consentimiento unánime de la comunidad tal y como destaca la sentencia del Tribunal Supremo 419/2013, de 25 de junio , 'la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requieren el consentimiento unánime de la comunidad ( sentencias de 17 de febrero de 2010 y 15 de diciembre de 2008 )', y en este caso no se contaba con dicha autorización como lo prueba la oposición de los demandantes.

Ciertamente, esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorias deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posiblidad de realización de obras debe ser mas amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su caracter y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa.

La citada jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la autonomía de la voluntad los recogidos en el artículo 7-1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genericamente autorizados en el título no menoscaben o alteren la seguridad del edifcio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ( sentencia del Tribunal Supremo 15-11-2010 entre otras); y en este sentido, resulta acreditado que la referida isntalación del tubo perjudica a los actores, según se desprende de los informes periciales aportados, valorados acertadamente por el juzgador, conforme a las reglas de la sana crítica, manifiestandose por el perito Sr. Jose Ángel que cuando él lo vio no revertía humos, pero si producia ruido y vibraciones, sin saber incluso si la cocina estaba funcionando y que existian otros sistemas de evacuación de humos a través de la fachada y con sistema de filtros y por otra parte si bien es cierto que las obras del local estan amparadas por licencia, tambien lo es que esta se otorga sin perjuicio de terceros.

Tampoco puede acogere la tesis aplicativa de la figura o instituto del abuso del derecho, ya que no puede entenderse que los demandantes abusen de su derecho cuando al amparo de la normativa que rige la propiedad horizontal se opone a que se instale en el patio de luces, elemento comun, un tubo de evacuación de humos de uso privativo del local bar cafeteria, que por demás, permite a éste ejercitar una actividad para la que no estaba inicialmente acondicionado como es la de restauración o bar, que ha ser calificada, cuando menos de molesta e incómoda para el resto de los vecinos.

Por todo ello y por los propios fundamentos de la sentencia recurrida que aquí se dan por reproducidos, procede su íntegra confirmación, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Segundo.-Conforme al artículo 398.1 de la L.E. Civil se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Tercero.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con fecha 15 de septiembre de 2014 , en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1485 del año 2013, debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente, con expresa imposición de las costas procesales a la apelante, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir,

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1016/14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº de , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.