Sentencia Civil Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 490/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0035188

Recurso de Apelación 490/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 250/2013

APELANTE:ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO

APELADO:D./Dña. Ernesto

PROCURADOR D./Dña. SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ

SIERRA DE LA ATALAYA S. COOP.

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 4/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a ocho de enero de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 250/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid a instancia de ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Ernesto apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ALVAREZ y defendido por Letrado y SIERRA DE LA ATALAYA S. COOP. Incomparecido en esta instancia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo las excepciones alegadas por la entidad SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS ' SIERRA DE ATALAYA' y ASEFA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de diciembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 27 de septiembre de 2004 se constituyó la Cooperativa de Viviendas 'Sierra de la Atalaya' (documento nº 1 adjunto a la demanda, folio 17).

Con posterioridad, el 27 de marzo de 2006, D. Ernesto y su cónyuge Doña Maribel , se adhirieron a la Cooperativa (documento nº 2 adjunto a la demanda, folio 49), en este documento se indicaba lo siguiente: 'Que la Cooperativa Sierra de la Atalaya Sociedad Cooperativa ha adquirido recientemente Derechos Edificables en Plan Parcial del Sector Sur R-6 de Azuqueca de Henares, Guadalajara, y por tanto la futura parcela o parcelas sobre las que se concreten 10.650 m2 de aprovechamiento urbanístico para vivienda protegida, aptos para la edificación de al menos 124 viviendas'; en la cláusula segunda se establece la forma de pago y los diversos plazos y la cláusula cuarta versa sobre el seguro de las cantidades aportadas, indicando que 'Las cantidades entregadas por los cooperativistas para la adquisición de las viviendas serán garantizadas por la entidad financiera Asefa, con el fin de afianzar los posibles riesgos y contingencias que pudieran afectar a los intereses de los cooperativistas durante el desarrollo del proyecto'; a las altas y bajas de los cooperativistas se refiere la cláusula sexta en los siguientes términos: 'El cooperativista podrá darse de baja voluntariamente en la cooperativa en cualquier momento, mediante preaviso por escrito al Consejo Rector, sometiéndose a las condiciones y plazos establecidos en los Estatutos de la Cooperativa y en la legislación vigente'.

En fecha 9 de septiembre de 2009, D. Ernesto y su cónyuge Doña Maribel solicitaron la baja, como socios de la Cooperativa (documento nº 7 adjunto a la demanda, folio 63), sin que hayan recibido respuesta alguna al respecto; debido a que no podían hacer frente a los pagos acordados, ante la difícil situación económica que atravesaban. Finalmente, interesaron la devolución de las aportaciones realizadas (documento nº 8 adjunto a la demanda, folio 64), sin que hayan obtenido el importe satisfecho en su día.

Ante dichas circunstancias, D. Ernesto , formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la declaración de baja de los demandados en la Cooperativa, así como la condena de la Cooperativa y de la aseguradora 'Asefa' a abonar al actor la cantidad de 23.920,76 €, que fue abonada a cuenta del precio de la vivienda. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación versa sobre la incongruencia omisiva de la sentencia, interesando la nulidad de la misma, ante la ausencia de pronunciamiento sobre la falta de legitimación activa y pasiva, excepciones que 'Asefa' planteó en la contestación a la demanda.

A dichos efectos, cabe indicar que en el fallo de la sentencia se incluye el pronunciamiento sobre la desestimación de las excepciones alegadas por ambas demandadas, entre las que se encuentran la falta de legitimación activa y pasiva; cuestiones que han sido abordadas y resueltas en la fundamentación jurídica de la sentencia, concretamente en sus fundamentos de derecho cuarto y quinto. En consecuencia, no cabe apreciar la infracción de los arts. 218 y 225 L.E.Civ .

TERCERO.-El segundo motivo de apelación se refiere a la nulidad de pleno derecho de la sentencia apelada por incongruencia extra petita, al referirse el fundamento de derecho segundo de la sentencia a la estipulación octava de las condiciones especiales de la póliza, que se considera nula, teniéndose por no puesta, declaración que no ha sido interesada por ninguna de las partes.

Sobre dicha cuestión, hemos de tener en cuenta que las cláusulas abusivas pueden ser apreciadas de oficio, no siendo necesario petición alguna, a instancia de parte. Partiendo de que el actor es un consumidor, que se encuentra amparado y protegido por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su art.3 se refiere al concepto general de consumidor y usuario, disponiendo que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; siendo de aplicación por tanto el art. 82 de la referida ley, según el cual 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas cláusulas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Sobre las cláusulas abusivas, la Directiva 93/13/CE de 5 de abril de 1993, en su artículo 3 , dispone que 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. Partiendo de dicha Directiva, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), en sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 precisa que para determinar si una cláusula causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el juez nacional ha de valorar en qué medida el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente; abundando en dicha tesis en la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 . El Tribunal Supremo ha seguido dicha doctrina, en sentencia de 9 de mayo de 2013 , entendiendo que 'Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas al control de su carácter eventualmente abusivo'.

En dicho contexto se justifica y fundamenta la declaración de nulidad de la estipulación octava de la póliza de seguro. Por ello, decae el segundo motivo de apelación.

CUARTO.-La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su exposición de motivos, plantea la trascendencia y la problemática social relativa a las cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas en construcción o antes de iniciarse la misma, en los siguientes términos: 'Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella. La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Para cumplir dichos objetivos, el art. 1 de la mencionada Ley establece que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , con respecto a dicha cuestión, prevé que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c.La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

A la vista de dichos preceptos, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a los promotores, como anticipo del precio, mediante un contrato de seguro, en el supuesto de incumplimiento, es exigible en la promoción de toda clase de viviendas, por tanto es obligada su suscripción en el presente supuesto; en cumplimiento de dicha exigencia se celebró contrato de seguro entre la cooperativa y la aseguradora

El Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de septiembre de 2013 , se pronuncia en los siguientes términos: 'la promoción de viviendas en régimen de cooperativa tiene sus propias peculiaridades y entre éstas se encuentra el de la unión de esfuerzos desde un principio para adquirir los terrenos y, por tanto, el anticipo inicial de sumas muy importantes de dinero, mucho más elevadas que las habitualmente entregadas cuando la promoción se ajusta a otro régimen distinto, que la ley también quiere garantizar' y añade que 'En definitiva, el riesgo asegurado por el seguro de caución en los casos de promoción en régimen de cooperativa es el fracaso del proyecto'.

A la vista de las disposiciones legales y de la doctrina jurisprudencial citada, concluimos que para que opere la cobertura del seguro que nos ocupa, es necesario que se haya producido el incumplimiento de las obligaciones del promotor, de tal forma que la construcción no se haya llevado a cabo, que haya transcurrido un tiempo considerable sin que las obras hayan sido iniciadas o que el proyecto haya fracasado; extremos que no han quedado acreditados en el supuesto que nos ocupa, siendo la causa primordial de la baja del actor, como cooperativista, y de la petición de devolución de las cantidades abonadas, como anticipo del precio, 'la difícil situación económica por la que estaban y están atravesando (el actor y su cónyuge) que le impidió hacer frente a los pagos de los cheques a favor de la Cooperativa, según lo estipulado en el contrato de adhesión', como se indica en el párrafo segundo del hecho tercero de la demanda.

En consecuencia, no cabe la devolución por 'Asefa' de las cantidades anticipadas por el actor, al no haberse producido el riesgo asegurado; procediendo la absolución de la aseguradora.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte actora las costas procesales causadas en primera instancia por la intervención de 'Asefa'; no efectuándose pronunciamiento con respecto a las costas originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto, en representación de 'Asefa, S.A. Seguros y Reaseguros', contra la sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2014 por el Juzgado de 1º Instancia nº 97 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 250/2013; acuerda revocar dicha resolución, en los siguientes términos:

1.- Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Silvia Scott-Glendonwyn Álvarez, en representación de d. Ernesto , como actor, contra 'Asefa Seguros y Reaseguros, S.A.', como demandada; se absuelve a la demandada de los pedimentos formulados en la demanda.

2.- Con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en primera instancia por 'Asefa'.

3.- Manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en primera instancia.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales originadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0490-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 490/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe