Sentencia Civil Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 227/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0024468

Recurso de Apelación 227/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 765/2011

APELANTE Y DEMANDADA:BELMONSA SA

PROCURADOR Dña. MARIA DEL PILAR RICO CADENAS

APELADO Y DEMANDANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000

PROCURADOR D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS

APELADO Y DEMANDADO:D. Heraclio

PROCURADOR Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO

SENTENCIA Nº 4/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO.SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a quince de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 765/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid a instancia de BELMONSA SA apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL PILAR RICO CADENAS contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 apelado - demandante, representado por el Procurador D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS y D./Dña. Heraclio apelado-demandado representado por la Procuradora Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/12/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/12/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid, contra la entidad BELMONSA S.A. a quien condeno a que abone a la actora la suma de ciento ochenta y un mil novecientos cincuenta y siete euros con setenta y cuatro céntimos, debiendo absolver como absuelvo de la misma al demandado don Heraclio , todo ello sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de enero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante en la instancia solicitó la condena de los codemandados (promotora y arquitecto superior) a pagar el importe de las obras de reparación necesarias para arreglar los vicios y defectos constructivos aparecidos en la edificación, art. 1591 CC .

La pretensión fue estimada parcialmente, solo respecto de la promotora codemandada, pronunciamiento del que discrepa la recurrente por los siguientes motivos de apelación.

1) Error en la valoración de la prueba e indebida falta de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación.

2) Consecuencia del anterior motivo es la prescripción de la acción por aplicación de las normas de la LOE.

3) Infracción del principio de responsabilidad individualizada, respecto de la responsabilidad solidaria de la recurrente.

4) Incorrecta desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la empresa constructora.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de apelación se analizan de forma conjunta por partir de la falta de aplicación, a juicio de la recurrente, de la normativa aplicable al supuesto de autos contenida en la Ley de Ordenación de la Edificación.

El motivo se justifica por la concesión por el Ayuntamiento de licencia de modificación de obra el 19 de junio de 2000, momento en que había entrado en vigor la LOE, susceptible de aplicación a juicio de la recurrente por lo establecido en su Disposición Transitoria Primera .

La resolución recurrida desestimó la pretendida aplicación de la LOE por ser concedida la licencia de obras el 4 de noviembre de 1998, conclusión plenamente compartida en la presente alzada por estar ajustada a la previsión normativa contenida en la Disposición Transitoria Primera de la LOE que establece ' Disposición transitoria primera. Lo dispuesto en esta Ley , salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la disposición transitoria segunda, será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor', siendo lo cierto en el presente caso que la concesión de la licencia de obras fue anterior a la entrada en vigor de la Ley, entrada en vigor que tuvo lugar el 5 de mayo de 2000, concesión anterior que lleva implícita la solicitud de la licencia en momento anterior a la entrada en vigor de la LOE.

La recurrente justifica su pretensión con referencia a la modificación de la licencia de obra concedida por el Ayuntamiento el 19 de junio de 2000, modificación que no permite obviar el presupuesto antecedente consistente en la solicitud y la concesión de la licencia de obra en momento anterior a la entrada en vigor de la LOE, hecho determinante para concretar la norma aplicable conforme a la previsión legal, siendo irrelevante la posible modificación de lo inicialmente concedido en momento posterior.

La aplicación que afirma la recurrente de la LOE lleva implícita, a su juicio, la prescripción de la acción por el transcurso de los plazos establecidos para ello en la norma especial, art. 18, sin que resulte de aplicación el art.1591 CC por ejercitar la pretensión tras la entrada en vigor la LOE, punto de partida inadmisible conforme a lo antes expuesto por ser de aplicación el art. 1591 CC y no la Ley de Ordenación de la Edificación.

La prescripción no fue estimada por la resolución recurrida al aparecer los defectos dentro del periodo de garantía establecido en el art. 1591 CC, en el año 2002 , sin que al momento de presentar la demanda hubiera transcurrido el plazo de prescripción de 15 años.

La conclusión expresada es plenamente compartida en esta alzada por ajustada a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que al analizar la compatibilidad de las acciones del art. 1591 con las derivadas de la LOE tras su entrada en vigor establece: ' La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción , sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes. Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 ,pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación, salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva. Este particular régimen transitorio de la LOE , ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE . Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591 , y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica'( STS de 22 de marzo de 2010 ).

TERCERO.- El motivo tercero de apelación considera infringida la responsabilidad individualizada en materia de construcción, en virtud de la cual los distintos intervinientes en el proceso constructivo deben responder únicamente de las concretas funciones asumidas, siendo posible la solidaridad cuando no se pueda concretar el origen causal de los vicios constructivos, sin que en el presente caso concurran incumplimientos contractuales atribuibles a la recurrente.

El motivo se desestima.

El punto de partida está en el hecho admitido y no controvertido respecto de las múltiples deficiencias aparecidas (grietas y fisuras) que han provocado importantes daños en oficinas y viviendas, deficiencias de las que debe responder la promotora, afirma la resolución recurrida, en solitario o solidariamente con los otros intervinientes en el proceso constructivo, conclusión plenamente compartida en la presente alzada por ajustada a la jurisprudencia del TS que establece: ' La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del 'contratista', no ha dicho que el Promotor 'solo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 2006 )'( STS de 19 de julio de 2010 ).

CUARTO.- El último motivo de apelación discrepa de la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada al proceso como demandada la constructora que ejecutó las obras.

La desestimación de la excepción en la audiencia previa se justificó por la responsabilidad solidaria de la promotora con el resto de intervinientes en el proceso constructivo, razón plenamente compartida en esta alzada por su ajuste a la jurisprudencia del TS que establece ' Por otra parte, la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil , pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra ( STS de 13 de octubre de 1994 , citada por la de 20 de junio de 1995 ); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra ( STS de 22 de marzo de 1997 , citada en la de 29 de noviembre de 2002 y reiterada por la STS de 31 de marzo de 2005 )' ( STS de 22 de julio de 2009 ).

QUINTO.-Desestimado el recurso las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante ( arts. 394 y 398 LEC ), con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª del Pilar Rico Cadenas, en nombre y representación de BELMONSA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 68 de Madrid de fecha 13 de diciembre de 2013 y auto de aclaración de 30 de enero de 2014 en autos nº 765/2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0227-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe