Sentencia Civil Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 45/2014 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001099

Recurso de Apelación 45/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid

Autos de Concurso Abreviado 147/2011

Apelantes/apelados: D. Lorenzo

Procurador D. Isidro Orquin Cedenilla

Letrado D. José Ignacio Benavides Orgaz

D. Pascual y D. Ruperto

Procurador D Manuel Lanchares Perlado

Letrada Dª Yasmina Ruiz Gimeno

Apelado: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE HOTELUX SL

S E N T E N C I A nº 4/2015

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a quince de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 45/14 interpuesto contra la Sentencia de fecha 22/04/13 dictada en el incidente concursal de la Sección VI de Calificación del concurso abreviado número 147/11 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, los demandados, siendo apelada la parte demandante, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones procesales de la pieza sexta de calificación del concurso, se iniciaron mediante testimonios del auto de fecha 24 de mayo de 2011 en el que se declaraba en concurso necesario a HOTELUX, S.L., y del auto de fecha 20 de febrero de 2012, por el que se acordaba cerrar la fase de convenio, abriendo la fase de liquidación y la formación de la Sección Sexta de calificación del concurso. Con fecha 17 de abril de 2012 se dicto providencia requiriendo a la Administración Concursal a los efectos de la presentación del informe que previene el artículo 169 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia con fecha 22/04/13 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

' Con estimación de la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal:

Debo declarar y declaro culpable el concurso de HOTELUX S.L.

Debo declarar y declaro personas afectadas por la presente calificación a D. Lorenzo , D. Ruperto y D. Pascual .

Debo imponer e impongo a D. Lorenzo , D. Ruperto Y D. Pascual la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar, legal o voluntariamente, o administrar patrimonialmente a cualquier otra personas por tiempo de 2 años y la pérdida de los derechos de crédito frente a la concursada de los que fueran titulares y en los términos que parecen reconocidos en la lista de acreedores (148.874,83 euros, D. Lorenzo , 827.056,26 euros D. Pascual y 450.202 D. Ruperto )

Debo declarar responsables solidarios en la cuantía concurrente a D. Lorenzo , D. Ruperto Y D. Pascual respecto de aquella parte de los créditos concursales no satisfechos tras la liquidación del concurso hasta el máximo de 2.783.555,32 euros.

En materia de costas no procede efectuar especial pronunciamiento.'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 14 de enero de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida calificó como culpable el concurso de la entidad HOTELUX S.L., declaró a sus administradores Don Ruperto , Don Pascual y Don Lorenzo como personas afectadas por dicha calificación, inhabilitó a los mismos para administrar bienes ajenos y para representar patrimonialmente o administrar a cualquier persona por un periodo de dos años, les impuso la pérdida de los derechos de crédito que tenían contra la concursada y finalmente les condenó a hacer frente a los créditos concursales que no pudieran verse satisfechos con el patrimonio de la concursada hasta un máximo de 2.783.555,32 ?.

Dicha resolución se fundó, por un lado, en la presencia de irregularidad relevante en la contabilidad de la concursada ( Art. 164-2,1º de la Ley Concursal ) y, por otro, en la presunción de agravación culpable de la insolvencia vinculada a la demora en la solicitud de concurso (Art. 165-1,1º).

Disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan, por un lado, Don Ruperto y Don Pascual , y, por otro, Don Lorenzo a través de sendos recursos de apelación.

En el análisis que subsigue trataremos de deslindar los aspectos objetivos de la problemática planteada, es decir, la concurrencia o no de los elementos exigidos por los preceptos legales mencionados para la calificación de culpabilidad del concurso, de la problemática subjetiva, referida tanto a la identidad de las personas que deben ser consideradas afectadas por dicha calificación como al contenido y alcance de las consecuencias de dicha afectación. Aspectos que consideramos que los apelantes no han separado convenientemente al articular sus argumentos

SEGUNDO.- Las causas en las que se ha fundado la sentencia apelada para emitir la calificación de culpabilidad son, como hemos indicado, las dos siguientes:

1.- Irregularidad relevante en la contabilidad.-

Según el Art. 164-2 de la Ley Concursal , 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad ... hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

La sentencia apelada considera que concurre este supuesto por el hecho de aparecer en la contabilidad de la concursada bienes cuyo valor de adquisición asciende a 1.131.325,65 ? a pesar de haber salido del patrimonio de aquella en virtud de la cesión que se operó el 29 de octubre de 2010 de todos los elementos vinculados a la explotación del Hotel Alcazaba.

Ninguno de los apelantes cuestiona que la permanencia de tales activos en su contabilidad constituye, en efecto, una irregularidad y que, atendida la magnitud de la misma, se trata de una irregularidad relevante. A partir, pues, de esta constatación, ninguna consistencia cabe otorgar a todos aquellos argumentos impugnatorios por los que ha tratado de ponerse de relieve que dicha irregularidad no contribuyó causalmente a generar ni a agravar la insolvencia de HOTELUX S.L. o que no concurrió por parte de los administradores de la sociedad (bien que mediante reproches cruzados entre ellos a este respecto) dolo ni culpa grave, pues es sabido que, de acuerdo con una ya uniforme doctrina jurisprudencial, en el caso de los supuestos previstos en el Art. 164-2 de la Ley Concursal , para que se encuentre justificada la declaración de culpabilidad del concurso como tal (con independencia de su afectación subjetiva) basta con que concurra cualquiera de las hipótesis que el precepto contempla, sin que, a diferencia de lo que sucede con los casos subsumibles en el Art. 164-1, se precise la menor contribución causal a la insolvencia ni la concurrencia de dolo o culpa. Como señala la reciente S.T.S. de 5 de junio de 2015 , con cita de otras, 'Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ...'.

2.- Demora en la solicitud de concurso.-

La sentencia apelada hizo también aplicación de la cláusula general del Art. 164-1 por la concurrencia de la presunción 'iuris tantum' contemplada en el Art. 165-1º que, en la redacción aplicable al supuesto que nos ocupa, establecía:

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso...'.

Es oportuno indicar aquí que, por encima de la opinión que fue mantenida en múltiples resoluciones por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (que ceñía el alcance de presunción al componente subjetivo de la conducta -dolo o culpa grave- pero no a la contribución causal a la insolvencia, extremo este que debería ser acreditado por quien lo alegase), la jurisprudencia más reciente ha ampliado el alcance de dicha presunción al afirmar que la misma abarca tanto el componente subjetivo (dolo o culpa grave) como el objetivo, referido este a la incidencia causal de la conducta del deudor en su propio estado de insolvencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de abril de 2012 , 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014 ). De manera que, concurriendo la hipótesis prevista en el Art. 165-1º de la Ley Concursal , es a la concursada o a las personas contra las que se dirige la pretensión de afectación a quienes incumbe demostrar no solo que no concurrió por su parte dolo o culpa grave sino también que el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso no agravó la insolvencia de la concursada, hecho este (el de la agravación) que, en principio, ha de presumirse.

Según el Art. 5 de la Ley Concursal , el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que conoce dicho estado cuando ha acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente. La hipótesis contemplada por ese párrafo 4º del Art.2-4 es la referida al incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, las de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, así como las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

En su informe de calificación la Administración Concursal afirma la existencia de una deuda con la Agencia Tributaria de 227.163,50 ? por razón de retenciones de los trimestres 2º, 3º y 4º de 2009 y 1º, 2º, 3º y 4º de 2010 y por cuotas de la cámara IAE 2008 a 2009, así como una deuda de 297.581,95 ? con la Tesorería General de la Seguridad Social por deudas comprendidas entre enero de 2009 y mayo de 2010.

Teniendo en cuenta, por lo tanto, que nadie ha cuestionado en este proceso la realidad objetiva de tales datos (se alega la posibilidad de solicitar aplazamientos pero no se justifica que ello se haya solicitado ni concedido), lo que todo ello significa, cuando menos, es que al finalizar el segundo trimestre de 2009 HOTELUX S.L. ya se encontraba incursa en dos de las hipótesis de las tres que contempla el párrafo 4º del Art. 2-4 de la Ley Concursal , por lo que, teniendo en cuenta que la comunicación de situación preconcursal del Art. 5 bis de la Ley Concursal no se formula hasta el 8 de noviembre de 2010, parece claro que dicha sociedad incurrió en una demora de más de un año en el cumplimiento de la obligación establecida por el Art. 5.

A partir de ese estado de cosas, debemos indicar, desde el punto de vista objetivo, que no se ha desvirtuado la presuntiva agravación de la insolvencia mediante una adecuada prueba pericial, y que, desde la vertiente subjetiva, no es posible admitir que tal estado de cosas no fuera conocido para la sociedad HOTELUX S.L. o por sus administradores; de hecho, caso de haber concurrido tal ignorancia, nos encontraríamos, cuando menos, ante una hipótesis de culpa grave por desconocimiento de aspectos esenciales de la marcha de la sociedad. Hay que tener en cuenta, con respecto a esto último, que, de acuerdo con la normativa expuesta, el estado de conciencia exigido para que surja el deber de solicitar el concurso no se encuentra referido a una noción abstracta de insolvencia sino a la concurrencia de alguna de las hipótesis que justificarían una solicitud de concurso necesario, y en tal sentido no resultaría verosímil afirmar -a decir verdad, ni siquiera se ha afirmado- que los administradores de la concursada desconocían que a mediados de 2009 ya habían incurrido en descubiertos tributarios y de seguridad social por espacio de más de tres meses.

TERCERO.- Concurriendo, pues, méritos para que recaiga una calificación de culpabilidad referida al concurso como tal, se oponen los apelantes a su consideración como personas afectadas por dicha calificación, si bien en este terreno los argumentos se diversifican:

1.- Don Ruperto y Don Pascual nos indican que el verdadero gestor de la entidad, debido a su profundo conocimiento del sector turístico, era Don Lorenzo , y que ellos, en tanto que profesionales pertenecientes a ámbitos económicos distintos, se limitaron a apoyar el proyecto empresarial del Sr. Lorenzo pero sin asumir la gestión de la empresa.

Pues bien, lo primero que parece anómalo dentro de dicha línea argumental es que la misma se sostenga a pesar de que dichos señores, en lugar de limitarse en su día a adoptar el papel de simples inversores, es decir, de socios de la entidad ajenos a su administración, decidieron explícitamente asumir la condición de administradores de la misma y, consiguientemente, todas y cada una de las responsabilidades y deberes que legalmente se asocian a dicha condición. Cuando el Art. 61 de la L.S.R.L . (lo mismo que el Art. 127 L.S.A .) nos dice que '..Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal ..', no solamente está imponiéndoles una carga de carácter ético (lealtad) sino también una obligación de naturaleza profesional (ejecución de conductas activas presididas por la diligencia de un ordenado empresario) que todo administrador debe asumir mediante el desarrollo de alguna actividad que implique efectiva gestión. No ignoramos, desde luego, que la realidad social nos ofrece múltiples supuestos en los que personas que no tienen la menor intención de ejercer como tales, aceptan sin embargo -por razones de diversa índole- cargos de administración en el seno de sociedades mercantiles. Pero esa realidad social no permite subvertir los términos naturales del debate: de su mera constatación no cabe colegir el surgimiento de una suerte de figura administrativa inmune a la disciplina responsabilística propia de los administradores sociales. Antes bien, la asunción explícita de que no se lleva a cabo gestión societaria de clase alguna (ni siquiera de funciones 'in vigilando' sobre la actividad de otros administradores), lejos de representar un argumento de carácter exoneratorio, constituye un elocuente reconocimiento de la ligereza del administrador que así actúa al abdicar sin justificación de las obligaciones inherentes a un cargo que ha aceptado voluntariamente.

2.-Don Lorenzo , por su parte, nos dice que él quedó apartado de la gestión de la sociedad a partir del día 29 de octubre de 2010 en que se celebró el contrato por el que, a través de otra sociedad, se constituyó en cesionario de los elementos patrimoniales vinculados a la explotación del Hotel Alcazaba. Sin embargo, el alegato no puede ser asumido por las siguientes razones:

-En relación con la irregularidad contable relevante a la que anteriormente nos hemos referido, porque es el propio Sr. Lorenzo quien reconoce en su recurso, además de no ser un extremo controvertido, que por virtud el pacto que se alcanzó el 29 de febrero de 2010 él continuaría siendo administrador mancomunado de la entidad hasta que se formulasen las cuentas del ejercicio 2010, hecho que aún no ha acaecido, con lo que no solamente sigue vigente el referido pacto al día de la fecha sino que en modo alguno puede considerarse que dicho señor haya llegado a cesar en el cargo de administrador.

-En relación con la demora en el cumplimiento de la obligación de solicitar el concurso, porque, además de lo que acaba de indicarse, esa demora de algo más de un año a la que anteriormente nos hemos referido se concreta temporalmente, precisamente, en toda la época inmediatamente anterior a la firma del pacto de 29 de octubre de 2010.

CUARTO.- Establecido hasta el momento, pues, que fue correcta la calificación del concurso de HOTELUX S.L. y que fue también correcta la consideración con arreglo a la cual eran precisamente sus administradores mancomunados, Don Ruperto , Don Pascual y Don Lorenzo , quienes debían ser considerados como personas afectadas por la misma, los recursos han ido encaminados a combatir la imposición a aquellos de la obligación de cubrir el déficit, o lo que es igual, de hacer frente a los créditos concursales que no pudieran verse satisfechos con el patrimonio de la concursada hasta un máximo de 2.783.555,32 ?. La pretensión de los apelantes va dirigida a la exclusión total de esa clase de responsilidad y, en su defecto o subsidiariamente, a la moderación de la misma, sugiriéndose por parte de los Srs. Pascual Ruperto que una magnitud ponderada sería la del 10 % del déficit.

Como hemos indicado recientemente en sentencia de 23 de mayo de 2014 , somos conscientes no sólo de la reforma legal operada por la Ley 38/2011 sino de que también se ha producido otra ulterior sobre el artículo 172 bis, que ha sido recientemente modificado por el R.D. Ley 4/2014 (siendo en esta última en la que se ha incluido, como requisito novedoso, antes inexistente, la mención 'en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado agravado la insolvencia'). Pero en sede de este proceso debemos atender a la versión de la norma anterior a la Ley 38/2011 (así se desprende de lo previsto en la disposición transitoria décima de dicha norma ), lo que nos lleva al texto del artículo 172 .3 de la primitiva redacción de la Ley Concursal (Ley 22/2003), así como, lógicamente, a la jurisprudencia que había venido interpretándola.

La responsabilidad concursal de las personas afectadas por la calificación no supone -seguíamos razonando en la indicada sentencia de 23 de mayo de 2014 - una consecuencia automática que deba recaer de modo ineludible sobre todo administrador o liquidador social que haya sido considerado persona afectada por la calificación. Sólo debe ser impuesta a aquellos administradores, liquidadores o apoderados generales a quiénes puedan atribuirse los hechos que hubiesen determinado la calificación del concurso como culpable. Para ello habrá que realizar una labor de imputación objetiva (emitiendo un juicio de valor para determinar si un daño es objetivamente atribuible a un sujeto, atendiendo a su conducta, a las obligaciones correspondientes a su actividad, a la posibilidad del resultado dañoso con arreglo a las máximas de experiencia, al riesgo permitido, a los riesgos generales de la vida, etc) y subjetiva (valorando las circunstancias concretas del afectado por la calificación) a cada administrador o liquidador de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, teniendo en cuenta que la imposición de tal responsabilidad puede ser por el todo o por parte del déficit concursal.

La responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y 28 de febrero de 2013 ): a) la calificación del concurso como culpable ; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de 'persona afectada'. De manera que, aun siendo necesaria una imputación no automática a determinados administradores o liquidadores sociales, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a los mismos de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe, al menos en la redacción legal que aquí estamos aplicando, la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda. Por decirlo más precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación jurídica de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales. Como se señala en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y de 28 de febrero de 2013 , no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, pues eso ya está previsto en otro precepto de la LC.

El juez del concurso puede graduar en su sentencia la responsabilidad, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, el grado de la participación de cada administrador o liquidador en la misma (habida cuenta la posibilidad de intervención de una pluralidad de intervinientes, en forma simultánea o sucesiva), etc, lo que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores. Hemos de recordar que confiar tal función al prudente criterio moderador del juzgador no resulta algo extravagante en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 1103 y 1889 del Código Civil o artículo 65.3 de la propia Ley Concursal ).

A la hora de examinar el primero de dichos criterios, es decir, el de la gravedad de la conducta en relación con la primera de las dos examinadas con anterioridad, es decir, la consistente en el mantenimiento en el tiempo, dentro de la contabilidad de la concursada, de una irregularidad relevante, hemos de detenernos en uno de los argumentos esgrimidos al respecto por parte de los apelantes Srs. Pascual Ruperto : entre la fecha en la que surgió la necesidad de adecuar los libros contables a la nueva situación patrimonial surgida a raíz de la cesión de los elementos patrimoniales vinculados a la explotación del Hotel Alcazaba (29 de octubre de 2010) y la fecha en que la sociedad comunica al juzgado su situación preconcursal (8 de noviembre de 2011) transcurren tan solo 10 días escasos, y, por otra parte, está acreditado en autos que HOTELUX S.L. no solo no ocultó al juzgado la existencia de dicha cesión sino que en todo momento tuvo a la Administración Concursal al corriente de la misma y de todos sus pormenores. Solo de ese modo tiene explicación el hecho de que la Administración Concursal incluyera en su informe menciones como las siguientes:

-'...Hotelux explotaba mediante un contrato de gestión hotelera celebrado con su empresa matriz, Inversiones Patrimoniales Cinco Hotel S.L., un hotel de cuatro estrellas llamado La Alcazaba de Busquistar. Había asumido la explotación en 2003. Con fecha de 29 de octubre de 2010 los socios de HOTELUX, SL firman un acuerdo por el que se pacta la desvinculación de HOTELUX, SL del HOTEL ALCAZABA DE BUSQUISTAR a favor de DON Lorenzo (Administrador mancomunado de HOTELUX, S.L.) quien a través de una sociedad (según información suministrada por los dos Administradores mancomunados Ruperto y Pascual ) denominada ALTUR DESCANSO Y OCIO, SL se compromete a gestionar el hotel, y firma un nuevo contrato de arrendamiento con opción de compra con la sociedad JANSI KI RANI SL. Por la firma de este acuerdo se pierde parte del inventario, activo de la sociedad y entre otros: (aquí se contiene una enumeración de los bienes)...'. O bien lo siguiente:

- 'Para que el acuerdo fuera posible los socios y administradores de Hotelux aceptaron hacer un desembolso de 345.000 euros que se dedicaron única y exclusivamente para pagar deudas derivadas del hotel tales como pagos de nominas atrasadas a empleados, proveedores y a la sociedad JANSI KI RANI, S.L. por las rentas impagadas.

Lorenzo aceptó arrendar el hotel y hacerse cargo de los derechos y obligaciones relacionados con el Hotel continuando con la explotación del mismo y asumiendo las deudas ligadas a ella desde la suscripción del nuevo contrato de arrendamiento. El Sr. Lorenzo pensó que el hotel tenía posibilidades de ser rentables si se explotaba de forma familiar reduciendo los gastos aunque supusiera la baja de categoría del hotel y sustituyendo el coste de trabajadores por el trabajo de miembros de su familia. El objetivo que perseguía con la operación era buscar una forma de autoempleo para él y para su hijo. En esos momentos su desempeño como gerente de Villas de Andalucía estaba siendo cuestionado por el consejo de esta sociedad.

Por su parte Hotelux con la firma de dicho acuerdo con Lorenzo consiguió que Hotelux saliese del contrato de arrendamiento sin tener que asumir el íntegro pago de las rentas adeudadas y cortar de ese modo la acumulación de pérdidas en Hotelux que se producían por la explotación. A estos efectos, los socios de Hotelux pagaron 172.500 euros a la sociedad Jansi Ki Rani'.

Significa ello, en definitiva, que, pese a que los administradores de HOTELUX S.L. permitieron que existiera -y persistiera en el tiempo- la irregularidad contable en sus libros, nunca llegó a concurrir un riesgo verdadero de que esa irregularidad se trasladase a las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011: en cuanto a las de 2010, porque, no habiendo sido formuladas aún en la fecha de declaración del concurso (24 de mayo de 2011), su formulación tendría que haberse llevado a cabo necesariamente bajo la supervisión de la Administración Concursal ( Art. 46-2 de la Ley Concursal ), quien, como hemos indicado, se encontraba al tanto de todos los pormenores referentes a la operación de cesión del Hotel Alcazaba; y en relación con las cuentas del ejercicio 2011, porque, constando en autos (folio 8) que el 20 de febrero de 2012 quedaron en suspenso las facultades de los administradores sociales, quienes fueron cesados en sus cargos por el Juzgado y sustituidos en sus funciones - a raíz de la apertura de la fase de liquidación- por la Administración Concursal, era a esta a quien hubiera correspondido llevar a cabo la formulación propiamente dicha ( Art. 46-2 de la Ley Concursal ).

Si a todo ello añadimos que en el informe de la Administración Concursal se suministró cumplida y exhaustiva información en relación con la operación de cesión del Hotel Alcazaba, podemos afirmar que nunca llegó a generarse un verdadero peligro de que los acreedores de la concursada adquiriesen una imagen distorsionada de su situación económica, al menos por causa de la alteración patrimonial generada por dicha operación (Hotel Alcazaba) que es la única que suscita la presente contienda. Ello nos conduce a valorar que, pese a tratarse, ciertamente, de una irregularidad contable que, atendida su magnitud, puede calificarse de relevante, la gravedad de la conducta omisiva que la determinó (omisión de la obligada adecuación de los libros a la nueva situación) ha de considerarse especialmente escasa o reducida.

Y algo similar acontece con la conducta omisiva consistente en no solicitar tempestivamente la declaración de concurso, pues, si bien hemos razonado que los administradores de HOTELUX S.L. estaban legalmente obligados a adoptar dicha iniciativa entre el tercer y cuarto trimestre de 2009 y que no lo hicieron hasta el cuarto trimestre de 2010, tampoco puede considerarse de especial gravedad tal demora cuando la misma se encontraba inspirada en el propósito de aguardar al resultado económico de la actividad que habría de generar el concurso público que se adjudicó HOTELUX S.L. en junio de 2009 y, en un momento ulterior, al resultado de las gestiones encaminadas a obtener el cobro de las cantidades que dejó de satisfacerle la empresa pública correspondiente (RED DE VILLAS TURÍSTICAS DE ANDALUCÍA S.A.).

En función de todo cuanto acaba de razonarse, y sin que las precedentes reflexiones justifiquen una exoneración total de la responsabilidad por déficit, consideramos atendible la pretensión subsidiaria de que dicha condena sea limitada al 10 % de los créditos concursales que queden insatisfechos tras la liquidación. En todo caso, por respeto a la prohibición de la 'reformatio in peius', deberá seguir operando como límite máximo de dicha responsabilidad, la suma de 2.783.555,32 ? que se estableció en la sentencia apelada.

QUINTO.- Estimándose parcialmente los recursos de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuesto por la representación de Don Ruperto y Don Pascual y por la representación de Don Lorenzo contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocar en parte dicha resolución, de manera que, con mantenimiento de los restantes pronunciamientos contenidos en la misma, imponemos a Don Ruperto , Don Pascual y Don Lorenzo la obligación solidaria de hacer frente tan solo al 10 % de los créditos concursales que no pudieran verse satisfechos con el patrimonio de la concursada, y todo ello con un límite máximo de 2.783.555,32 ?.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el presente recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.