Sentencia Civil Nº 4/2015, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 5/2015 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00004/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 5/2015

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 1 de Almazán (Soria)

Procedimiento de origen: P.Ordinario Nº 81/2014

SENTENCIA CIVIL Nº 4/2015

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

D. José Luis Rodriguez Greciano

Dª María Belén Pérez Flecha Díaz

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En Soria, a veintinueve de enero de dos mil quince.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 81/2014, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓNNº 1 de Almazán (Soria), siendo partes:

Como apelante y demandado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz, y asistido por la Letrado Sra. Gómez Hernández.

Y como apelados y demandantes D. Celso y Dª Adelina , representados por el Procurador Sr. San Juán Pérez y asistidos por el Letrado Sr. Revilla Rodrigo.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 2 de abril de 2014, se presentó demanda por parte del Procurador Sr. San Juan Pérez, en nombre y representación de D. Celso y Dª Adelina , contra Banco Ceiss, ante el Juzgado de Primera Instancia de Almazán, dictándose decreto, en fecha de 3 de abril de 2014, en la que se acordaba admitir a trámite la demanda y proceder a emplazar a la parte demandada, que contestó, en fecha de 9 de mayo de 2014, por medio de la Procuradora Sra. Muro Sanz, dando lugar a resolución, de fecha de 9 de mayo de 2014, en la que se acordaba admitir a trámite la contestación a la demanda, y convocar a las partes, a la correspondiente audiencia previa.

SEGUNDO.- En fecha de 3 de julio de 2014, se celebró la correspondiente audiencia previa, convocando a las partes a la celebración del acto de la vista, para el día 23 de octubre de 2014, y una vez celebrada la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En fecha de 5 de noviembre de 2014, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente fallo: 'Estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. San Juan Pérez, en nombre y representación de D. Celso y Dª Adelina , contra CEISS, se declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre las partes el día 6 de abril de 2009, condenando a la demanda a reintegrar a la parte actora la cantidad de 24.000 euros, entregados por ésta a la misma, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de su reintegro, debiendo los actores restituir a la demandada las cantidades que hayan percibido por la suscripción de participaciones preferentes, más los intereses legales de dicha cantidad desde su recepción, y con imposición de costas a la parte demandada'.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se presentó recurso de Apelación por la parte demandada, en fecha de 2 de diciembre de 2014, siendo objeto de oposición por la parte actora, en fecha de 16 de diciembre de 2014, siendo remitidas las actuaciones a este órgano colegiado que procedió a dictar resolución designando día para deliberación, votación y fallo, para el 29 de enero de 2015, designando, igualmente, Magistrado Ponente, y quedando desde entonces pendiente de resolución. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la entidad demandada a través de varios motivos de Apelación.

En síntesis, entiende que no ha existido error en la prestación de consentimiento, dado que la documentación aportada era perfectamente inteligible para la parte actora, y que, además, se informó adecuadamente a los clientes de las características del producto. Considerando que la orden de valores, es de fecha de 6 de abril de 2009, pero se ejecutó materialmente en fecha de 22 de mayo de 2009, más de un mes después, lo que determinó que la parte actora tuviera tiempo más que suficiente para analizar el producto.

Además los actores habían suscrito numerosos depósitos y fondos de inversión. Por lo que tenían conocimientos suficientes de inversión. Y que las participaciones preferentes determinaban un mayor riesgo, pero mayor rentabilidad. Además se les entregó el tríptico informativo. Donde se informaba del riesgo de los productos. Se hizo test de conveniencia al actor, donde se indicó que estaba familiarizado con el producto, y que se le advierte que no se considera conveniente la contratación del producto, circunstancia que es conocida por el cliente, que estampa la firma, en prueba de conformidad. Además tienen suscritos fondos de inversión. Habiendo sido informado el cliente por la empleada del Banco.

En definitiva, no ha existido prueba suficiente para apreciar el error, se ha aplicado indebidamente el mismo como vicio de consentimiento, no ha habido diligencia por los actores, y que la verdadera razón por la que se ha pedido la nulidad, es por la falta de liquidez sobrevenida del producto. De no ser así, nada habría sido objeto de reclamación. No debiendo imponerse las costas a la parte recurrente. Ni en primera Instancia, ni en esta alzada.

Los actores contrataron por vez primera, con Caja Duero y en fecha de 6 de abril de 2009, participaciones preferentes en dicha entidad bancaria 2009. Siendo el actor agricultor, y su esposa, también demandante, ama de casa. Es decir, no existía, como ha sucedido en otros procedimientos un canje de participaciones preferentes suscritas tiempo atrás, por otras. Es decir, no nos encontramos como sucedía en otros supuestos de participaciones preferentes suscritas a comienzos de la década del 2000, con alta rentabilidad, sustituidas después por otras, que igualmente tuvieron alta rentabilidad en un momento, hasta que debido a los avatares económicos, cesaron en su rentabilidad, y que, solo en dicho momento último, se instó la nulidad del contrato, precisamente por error de consentimiento.

Sino que la primera adquisición de participaciones preferentes tuvo lugar precisamente en fecha de 2009, siendo éste el contrato bancario cuya nulidad se reclama.

Es también evidente que la suscripción de dichos productos tuvo lugar a iniciativa de los empleados del banco, que ofertaron dichos productos a los actores. Siendo la suscripción de participaciones preferentes de 24.000 euros, sustituyendo con este producto a un plazo fijo que tenían los actores precisamente con igual cantidad que resultó cancelado. Siendo la cuenta de plazo la de 210405409244037667. Cancelándose dicho plazo en fecha de 6 de abril de 2009, suscribiéndose en dicho día, la orden de invertir dicha cantidad en participaciones preferentes.

El contrato tipo de depósito o administración de valores, que figura en los folios 68 y ss de las actuaciones, aparece acompañado de test MIDIF, firmado exclusivamente por D. Celso , en el que se hace constar los siguientes datos:

Está algo familiarizado con participaciones preferentes.

b). No ha realizado inversiones en los tres últimos años de participaciones preferentes.

c). Tiene estudios básicos y no ha trabajado en el sector financiero. Y ha realizado una inversión anual en productos financieros. Realizando inversiones inferiores a 30.000 y mayores de 6.000 euros.

Apareciendo especificado que el producto ofertado, dadas las características del cliente, era no conveniente para el mismo. No obstante lo cual, se ofertó, y se suscribió por su parte. Teniendo en cuenta que es difícil entender que nos encontremos ante un cliente familiarizado con productos preferentes, por cuanto no había suscrito anteriormente producto alguno de ese tipo.

Es evidente que si el producto ofertado no era adecuado para el cliente, y que no obstante se suscribió, era precisamente por la confianza que el propio cliente (s) tenían con los empleados de la entidad bancaria correspondiente. Porque en caso contrario, no habrían suscrito dicho producto. Siendo, por tanto, esta confianza básica para resolver la cuestión debatida en este proceso.

A continuación se firmó por Celso , una orden de valores, contrato tipo, en que ambos demandantes proceden a suscribir las participaciones preferentes por importe de 24.000 euros. Figurando al mismo tiempo un folleto de emisión de 18 de marzo de 2009, que les resultó entregado. Indicando que 'ha sido informado de las comisiones y gastos aplicables a la operación', y que la Caja 'no estaba obligada a evaluar sus conocimientos y experiencia si el producto no es conveniente para el mismo', no obstante lo cual, procedió a realizar el test de conveniencia, para dar lugar a la conclusión que no era conveniente para el mismo.

En el folleto entregado (folios 74 y ss), se entendió que el producto era complejo y perpetuo. Y que no constituye depósito bancario. Y que el riesgo de no percepción de remuneraciones tendrá lugar, si la entidad no tiene beneficios distribuibles. O no tiene recursos propios suficientes. Se fija el beneficio distribuible en los últimos periodos de tiempo, desde el año 2006, al 2008. Y se fijaba una estimación para el año 2009. Indicando que en caso de insuficiencia patrimonial de Caja Duero, se podrá liquidar la emisión por un valor inferior, con la consiguiente pérdida del principal invertido. Y siendo perpetuos. Sin perjuicio de la posibilidad de amortización de dichas participaciones. Añadiendo que son de riesgo elevado. Y que no existían seguridades que el inversos pudiera venderlas con carácter inmediato. Firmando eso sí, la orden de suscripción en el folio 79, donde se hacía constar que el 'beneficio distribuible es el menor de los beneficios netos individuales del emisor, siendo el resultado consolidado del ejercicio de 77.915 euros, de resultados positivos'.

Este folleto no aparece firmado expresamente por los clientes, ni se destacan los riesgos en negrita. Señalando que la nota de rating de Caja Duero, por Moodys, era a largo plazo A2, perspectiva estable. Resultando, además, curioso que dicho folleto (folios 74 y ss), tenga fecha de mayo de 2009, cuando la orden de suscripción y la consiguiente transformación de los 24.000 euros de plazo fijo -cancelado- en orden de suscripción de participaciones preferentes era de abril de 2009. Es obvio, por tanto, que dicho folleto no le pudo ser entregado a la parte actora, cliente del banco, en el momento de la suscripción de la orden de valores de fecha de 6 de abril de 2009, y que su contenido, lógicamente, no podía ser conocido por razones obvias, por dicho cliente en el momento de suscripción de dicha orden.

El mismo día en que se cancela el plazo fijo, se procede a la suscripción de las participaciones preferentes (extracto documento 6, folio 80). Habiendo suscrito 240 por importe de 24.000 euros. Habiéndose realizado la amortización de las participaciones preferentes y la suscripción obligatoria de los bonos convertibles por importe de 18.016,80 euros, en fecha de 27 de mayo de 2013.

La rentabilidad del producto ha determinado el abono de los siguientes intereses:

En el año 2009, de 862,44 euros. En el año 2010, de 1.650,67 euros. En el año 2011 de 1.754,37 euros, y en el año 2012 de 1.638.11 euros. En total, de una suscripción de 24.000 euros, ha dado lugar a unos intereses netos de 5.905,60 euros. Habiendo cesado en dicha fecha de obtener intereses. Por el cese en la obtención del beneficio distribuible. Y dando lugar a que una cantidad invertida de 24.000 euros, se haya transformado en bonos convertibles por importe de 18.016,80 euros, es decir, casi 6.000 euros menos que la cantidad invertida, y desde luego, esta pérdida es mayor que la cantidad de intereses obtenidos a lo largo de 2009 a 2012.

Siendo cierto, igualmente, que el actor D. Celso es partícipe de diversos fondos de inversión. No así, de participaciones preferentes. Siendo titular de cuentas de imposición a plazo y de cuentas de ahorro, con fondos de inversión en Ibercaja. Que no tenían carácter complejo.

Es conveniente recordar que la propia empleada del Banco recurrente indicó e su declaración que 'la oferta de ese producto se hizo como una recomendación personal'. Es decir, no fue el cliente el que requirió ese producto que desconocía, sino que fue ofertado por la propia entidad bancaria.

SEGUNDO.- Partiendo de dichos datos, suficientemente probados, vamos a valorar el contenido de 'fondo' del procedimiento. Analizando y resolviendo, de manera conjunta, todos los motivos de oposición a la sentencia alegados por la entidad recurrente.

Tal como ha sido establecido en sentencia de 7 de noviembre de 2014, por esta misma Sala, y en relación con recurso de Apelación 71/2014 , y relativo a suscripción de participaciones preferentes, el objeto perseguido por las participaciones preferentes y deuda subordinada es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha de pagar la entidad, si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial.

Indicando, en relación con la alegación de la existencia de actos propios de los clientes, que permitían ratificar la suscripción de participaciones preferentes llevada a cabo en el año 2009, y referida a la aceptación del pago de intereses, la sentencia de esta Sala venía a señalar que el simple dato de que la parte demandante percibiese rendimientos o intereses, durante un tiempo, no supone confirmación del negocio jurídico viciado hasta que no desapareció el error. La jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 24/3/1956 , 1/12/1971 , 8/6/1973 , 10/4/1976 , 27/10/1980 , 4/7/1991 , 15/2/1995 , 12/11/1996 o 4/10/1998 , entre otras). Es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente,puesto que primeramente se produjo un canje obligatorio de sus participaciones preferentes por bonos convertibles, habiéndose amortizado la suscripción de participaciones preferentes, y su inversión, por una cuantía de 24.000 euros, en acciones por bonos por importe de 18.016 euros. Y siendo dicha conversión obligatoria de fecha de 27 de mayo de 2013. Habiendo existido, con anterioridad a la demanda, reclamació extrajudicial de los demandantes (folio 81), mediante carta de su letrado, de fecha de 12 de marzo de 2014, donde se reclamaba la entrega de documentación que no existía entregada a los mismos. Lo que desvelaba una intención de ejercer las correspondientes acciones, y una evidente voluntad de no aceptar tácitamente la suscripción de participaciones preferentes.

Por lo que la alegación de una supuesta aceptación tácita de la validez del contrato, por la obtención de intereses, ha de entenderse, por la argumentación referida, no acreditada.

En cuanto a la alegación de la inexistencia de error y de infracción de los deberes de información y diligencia que le eran inherentes, la sentencia referida de esta Sala, y relativa a suscripción de participaciones preferentes viene a indicar que de la delimitación de los contornos de las figuras contractuales que nos ocupan, y la normativa aplicable, se derivan dos consecuencias jurídicas fundamentales, que resultan relevantes en el presente caso.

La primera de ellas es que la adquisición de participaciones preferentes y de deuda subordinada deben ser consideradas como contratos 'complejos' desde un punto de vista legal( art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ), es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial.

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos, determina la exigibilidad, a quien los ofrece en el mercado, de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer, a las entidades que ofrecen estos productos financieros, una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores. Todo ello en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece como doctrina que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida, se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Las anteriores consideraciones determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información. Si bien, debemos advertir que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su concurrencia, sin perjuicio de que tampoco pueda desconocerse que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento de suma relevancia, según las circunstancias del caso, para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado.

El error, como vicio del consentimiento, tal y como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega, el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato, y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

El error-vicio es aquel que influye en la determinación interna del contratante, de manera que le induce a tomar una decisión que, en otro caso, no hubiera tomado. Para que invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ). Lógicamente la información precontractual recibida motivará a prestar la declaración de voluntad si aquella está estrechamente conexionada con el objeto del contrato, en relación a sus condiciones esenciales ( STS de 6 de junio de 2013 ). Y si bien no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de aquella información precontractual y el error vicio, 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( STS 21 de noviembre de 2012 )'

Pues bien, habiéndose revisado en esta alzada el cuadro probatorio obrante en autos, coincidimos, como ya hemos avanzado, con los razonamientos y la valoración probatoria que efectúa la Juzgadora de instancia, para fundamentar la declaración de nulidad, con los efectos a ello inherentes en los términos en que viene acordada, de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de deuda subordinada suscritos entre las partes; ello tanto en aplicación de la normativa general contenida en el CC, acerca del error vicio invalidante del consentimiento negocial, como al amparo de la normativa sectorial específica, antes reseñada, que estimamos incumplida por la mercantil apelante en lo que respecta a sus deberes de información correcta, completa, previa y comprensible a prestar a sus clientes, en este caso, los actores apelados.

En primer lugar, la Juzgadora ha tomado en cuenta la existencia de una relación de confianza, entre los actores y la Caja. Circunstancia que aparece claramente indubitada, por cuanto la propia empleada de la entidad bancaria ofreció a los clientes el producto, basándose en el dato de la existencia de una relación anterior, derivada de la presencia de cuentas corrientes y de plazos fijos concertados entre los propios actores y la entidad bancaria. Es claro, por ello, que nos encontramos ante una lógica relación de confianza derivada de una relación prolongada en el tiempo.

Es evidente, igualmente, que de la documentación aportada por la actora, y en particular, del test de conveniencia se deriva que el perfil del cliente era conservador. Puesto que se detalla que el producto ofertado no era idóneo para el mismo. Y así, se deriva del hecho de no haber suscrito participaciones preferentes previas, como la escasa cuantía de la inversión realizada, como el dato de la presencia de plazos fijos, -de hecho se produce una conversión, a la cancelación del plazo fijo, en suscripción de participaciones preferentes-, y de inversiones en fondos de escaso riesgo.

Si esto es así, y el producto ofertado no era idóneo para el cliente, no se acaba de entender cuál es la razón por la que el producto le fue ofertado. Máxime cuando era un producto complejo, a la luz de la doctrina antes referida, y de enorme riesgo. Pero es más, es que el folleto explicativo de emisión de participaciones preferentes es de fecha de mayo de 2009, es decir, posterior a la orden de suscripción de participaciones -abril de 2009- y lógicamente no pudo ser entregado, ni pudo ser conocido por los actores al tiempo de realizar dicha suscripción. Por lo que, en el momento de la firma de la orden, no tenían conocimiento cabal, ni podían tenerlo, de los riesgos del producto suscrito. Ni de las características reales de dicho producto, que era, por otro lado, contrario a sus características, e inidóneo para dichos clientes. Lo que no resultó óbice a que le fuera ofertado por la entidad bancaria.

De tal manera que toda esta suscripción y todos los documentos incorporados a los autos, y a criterio de esta Sala, de los mismos no se deduce ni se expresa de forma clara, y fácilmente comprensible, las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada contratante se derivan del contrato y, mucho menos, los riesgos que el mismo entrañaba para la parte actora. Con ello se pone de manifiesto que en modo alguno se especifica su mecánica ni, por ende, de qué factores depende el riesgo supuestamente asumido. No contiene explicación alguna sobre las características, o desenvolvimiento futuro, o condiciones de las participaciones preferentes que se suscribían.

Fueron dichas operaciones ofertadas, indicando a los actores, que dichas participaciones preferentes eran 'productos de alta rentabilidad'. Haciéndose exclusivamente hincapié, por el empleado de la entidad bancaria, de la alta rentabilidad que ofrecían, y no de otra cosa. Sin hacerse constar de manera clara que dichos productos ofrecían un riesgo evidente. Es decir, no eran seguros. No mencionándoles que eran productos perpetuos. Y la forma concreta en que podrían desvincularse de dichos productos. Y tampoco les informaron que el capital no estaba garantizado. Dando lugar a un test de conveniencia en el que se hacía constar claramente que el producto ofertado era inidóneo para ellos. Sin que conste la práctica de otro test de idoneidad específico. Incluso, ni tan siquiera se hizo el test de conveniencia para la esposa del actor, y también suscriptora de las participaciones preferentes.

Es más, del contenido del contrato, y en particular del test de conveniencia suscrito exclusivamente con el demandante D. Jose Ignacio , es evidente que su perfil no sería el idóneo, porque era de tipo conservador, y por tanto, no adecuado para productos financieros complejos, y con elevado riesgo. De tal manera que como constaba en el documento (folio 70), el citado demandante solo estaba algo familiarizado con participaciones preferentes (se ignora cómo, dado que no había suscrito ninguna participación), no habiendo trabajado en perfil financiero, y habiendo invertido exclusivamente en plazos fijos, cuentas de ahorro, y fondos de inversión de escaso riesgo. Es decir, tenía un perfil conservador. Por tanto, sería idóneo para aquellas inversiones que supusieran poco riesgo, o con un plazo de inversión muy corto, y rentabilidad cercana a la del mercado monetario. Por ejemplo, de plazos fijos, que era el producto que tenía concertado anteriormente con la entidad bancaria. Es decir, justamente lo contrario, a las características del producto ofertado -participaciones preferentes-. Productos complejos y de elevado riesgo.

De todo ello, debemos hacer nuestra la conclusión de la Juez a quo, en el sentido que la demandada no ha aportado ni una sola prueba respecto al cumplimiento que impone la ley de la obligación de información, diligencia, y lealtad en relación a los productos complejos que comercializó.

Todos estos datos, nos llevan a concluir que aunque se trataba sin duda de un contrato complejo, cuya dificultad de comprensión no era posible salvar a partir de la mera lectura de dicho documento. No habiéndose entregado, -no pudiendo hacerlo debido a la fecha que aparece en el citado documento-, el folleto informativo de emisión de participaciones preferentes Caja Duero 2009, que aparecen incluidos en folios 74 y ss de este procedimiento. Y que aparece incorporado a la causa, precisamente porque a instancia de los demandantes, y su representación letrada, se exigió, antes de interponer la demanda, la información de esa emisión, con la que anteriormente no contaban. De tal manera que las características del producto, cuando se contrató, no aparecían conocidas con la exigencia debida, por los demandantes, habiendo existido un déficit notable de la información exigible a los mismos. Incumpliendo, la entidad bancaria, su deber de proporcionar cumplidamente la información necesaria, en los términos que le impone la normativa sectorial reseñada, debiendo insistir, además, que la carga de probar que dicha información fue suministrada en esas condiciones, corresponde a la entidad bancaria, tanto por tener legalmente atribuido dicho deber de información, como por aplicación del principio de facilidad probatoria. Lo que no ha tenido lugar en el presente caso, donde consta (folio 81), la exigencia de remisión del 'folleto de emisión de las participaciones preferentes', realizada por la representación letrada de los actores, en carta dirigida a la entidad bancaria, lo que viene a determinar y acreditar, que dicho folleto no estaba en poder de los actores. Y mal podría estarlo, al ser de fecha posterior a la orden de adquisición de las participaciones preferentes. Es decir, resulta evidente el déficit de información.

En este sentido, se debe poner de relieve, ante todo, que los actores deben ser considerados como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedores de la máxima protección.

Consecuentemente con lo expuesto, partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye, y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelante, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, sino al contrario, la escueta información recibida resultaba claramente errónea, e inexacta, acerca de las verdaderas características del producto bancario que realmente se estaba adquiriendo, no podemos considerar que los demandantes fueran conscientes de lo que firmaban, provocando dicho déficit de información un error esencial y excusable en dichos clientes, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina, tal y como la Juzgadora de instancia ha considerado, la nulidad del mismo por error en el consentimiento.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso compartiendo esta Sala los acertados argumentos de la Juzgadora de Instancia.

TERCERO.- Por si todas estas razones no fueran ya suficientes, vamos a analizar otras valoraciones.

El error se construye a partir del incumplimiento, por parte de la entidad financiera, de las obligaciones que contrae al comercializar los productos de inversión que ofrece a sus clientes. Obligaciones que van más allá de los deberes de información y se extienden, con carácter general, a cualquier actuación precontractual o contractual, que se debe articular con la debida diligencia y transparencia ( artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ), cumpliendo los deberes generales de probidad y lealtad que se le imponen en el artículo 78 de dicha Ley y los demás especiales que se contemplan en ella o en cualquier otra norma que regule los mercados de valores o su intervención en ellos. Es decir, las obligaciones del banco van más allá de las meramente informativas recogidas en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , aunque éstas, en concreto, sean especialmente relevantes.

El tribunal debe decidir si de los hechos alegados y acreditados resulta el incumplimiento de la demandada de los deberes impuestos, y si tal incumplimiento (doloso o meramente negligente) contribuyó de manera significativa a la formación errónea de la voluntad de los demandantes y, en definitiva, al vicio del consentimiento en el que se fundaría la anulación del contrato.

Para ello, hemos de indicar, que aunque se ha hecho mucho hincapié en el incumplimiento del deber de diligencia, por referencia al deber de información, tan relevante, o más, lo es el incumplimiento del deber de transparencia.En la contratación de productos de inversión es preciso que quien los suscribe conozca y comprenda su contenido, al cual se llega -en buena medida- por la información que de él pueda tener. Pero para conseguir una saneada prestación del consentimiento es preciso, además, que la contratación se desarrolle con transparencia tanto en las pautas adoptadas para contratar como en la información que se facilita como en la configuración de las cláusulas del contrato: la información puede ser exhaustiva e impecablemente ofrecida y, sin embargo, no transmitir el significado y alcance de la operación que subyace a toda la información facilitada. Un contenido exhaustivo de información puede ocultar o, si se prefiere, soslayar determinados contenidos especialmente relevantes. Para evitar que esto suceda se impone el deber de transparencia en el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , pero también en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación ( artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación) ya que la contratación se desarrolla a través de condiciones generales predispuestas que no son negociadas.

El riesgo es un elemento definitorio de los contratos del mercado de valores e integra su causa: no estamos ante un intercambio de prestaciones sujeto a reglas ciertas (una parte entrega algo en concreto y la otra paga su precio) sino ante la entrega de un valor cuyo contenido económico responde a circunstancias de mercado (en este caso, básicamente a la calificación crediticia de la entidad emisora y sus beneficios distribuibles (punto 1.1 del folleto informativo). De esta manera, el valor de los títulos no es el que figura en las condiciones de emisión sino el que fija el mercado (el que terceros estén dispuestos a pagar por su adquisición), y que se condiciona, a los resultados de la entidad participada.

Informar sobre la operación y sus riesgos supone transmitir información clara y precisa de manera eficaz (deber de diligencia), pero para que se transmita de forma adecuada además es preciso advertir de modo destacado y particularizado, sobre aquellos efectos que no concuerden con el perfil inversor del cliente, en particular los que ponen de manifiesto el carácter especulativo del producto y su falta de exigibilidad, liquidez y seguridad (deber de transparencia). Por ello, el artículo 79 bis, en su apartado 3, establece que ' la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. Es decir, la información no solo debe de ser clara, precisa y comprensible (deber de diligencia) sino que debe incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos (información razonada y asesorada del producto que entraría en el ámbito del deber de transparencia).

La finalidad última de todas estas prevenciones es garantizar que la toma de la decisión del inversor se funde en el claro conocimiento del producto y, sobre todo, de sus consecuencias económicas; especialmente las referidas al riesgo de la inversión. Y así se indica en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 (recurso nº 879/2012 ): ' esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto '. Y así se exige en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

La falta de diligencia o de transparencia puede incidir de modo determinante en la prestación del consentimiento, como así se indica en múltiples sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de la que destacamos, por ser -quizá- la más reciente, la de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 320/2012 ): ' Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información -que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante '. Sigue con ello la doctrina establecida en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 (recurso nº 879/2012 ): ' Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato'. Y continúa diciendo: ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

Para analizar si el error es esencial y excusable, analizaremos, en primer lugar, si se realizó una adecuada evaluación del inversor y, en segundo lugar, si se ofreció la información con diligencia y transparencia.

En relación a ello, analizaremos, en primer lugar, la evaluación del inversor.

Para delimitar el ámbito concreto de los deberes diligencia y transparencia al contratar en el mercado de valores se ha de partir de la evaluación del inversor que haya realizado la comercializadora del producto. La correcta evaluación del cliente es el punto de partida para determinar si la prestadora del servicio actuó con la debida diligencia y transparencia. Una correcta evaluación le permite determinar el grado de información a transmitir y cómo ha de ofrecerla para que el cliente se represente adecuadamente las consecuencias económicas y, sobre todo, los riesgos que asume.

A) Test de idoneidad y prestación del servicio con asesoramiento.

A.1. Finalidad del 'test'.

El 'test' de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Para determinar cuándo nos encontramos ante un servicio asesorado, la sentencia del TJUE de fecha 30 de mayo de 2013 (C-604/2011 ) dice: ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ' (apartado 53). Y, como se indica en la última sentencia citada del Tribunal Supremo: ' Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE '. A partir de las premisas expuestas, la precitada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal, con cita de la del TJUE también citada, dice: ' De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55) '.

La finalidad de este test es la de recomendar o no recomendar la contratación del producto como de interés concreto para el inversor.

A.2. Servicio asesorado.

En la precitada sentencia del TJUE se deja bien claro que la mera recomendación personalizada (analiza el caso de una permuta financiera) constituye ' asesoramiento en materia inversión [...] siempre que se que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

En todo caso, para llegar a esta conclusión se deberán cumplir los 5 requisitos a que se refiere el apartado 2.3 de la presente alegación'.

En primer lugar conviene precisar que una norma reglamentaria ha de ceder siempre ante la norma legal de la que trae su causa y, muy en particular, ante la interpretación que de ella ofrezca el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando se refiere a normas de Derecho interno de cada país miembro que transpongan directivas de la UE.

No obstante, concurren en este caso los cuatro requisitos del artículo 5.1 g) del RD 217/2008 :

a) El producto se contrató por una recomendación de empleados de la recurrente. En concreto, de una empleada de dicha entidad que depuso como testigo en el acto de juicio.

Indicándose en el último párrafo del apartado 2.4.2 un ejemplo de recomendación personalizada: ' cuando una entidad obtiene la información sobre los objetivos de inversión o la situación financiera de un inversor, debe asumirse que normalmente esta información será utilizada por la entidad si con posterioridad entra en contacto con el cliente a través del mismo canal para que éste adquiera un nuevo instrumento financiero'. En este caso la entidad demandada supo de los objetivos de inversión y de su situación financiera, entre otras cosas, porque a los demandantes les había vencido un plazo fijo, suscrito con la misma entidad recurrente, y por importe de 24.000 euros, es decir, el mismo que fue destinado posteriormente para cubrir el importe de las participaciones preferentes. Y a partir de este conocimiento, se le ofreció el producto de inversión por el mismo canal (personalmente y a través del personal de la sucursal).

Por lo tanto, existe una recomendación personalizada con un claro elemento de opinión por parte de quien presta el servicio: se elevó una consulta y se hizo una oferta de producto. Concretamente el de las participaciones preferentes.

b) La recomendación se refiere a productos muy concretos (participaciones preferentes de Caja Duero por el total del dinero obtenido de la cancelación del plazo fijo).

c) La recomendación es personalizada, como ya se ha indicado: se valora el estado financiero del cliente, y en atención a él y a su interés en la inversión se plantea una estrategia de inversión (participaciones preferentes).

d) La recomendación no se cursó por canales generales de divulgación: toda la operativa fue en atención a un cliente concreto con unas circunstancias particulares, y se canalizó a través de una concreta sucursal.

e) La recomendación fue individualizada porque se hizo solo en relación con los demandantes.

Conclusión: el 'test' de idoneidad era necesario para la suscripción de los valores. Circunstancia, que, por otra parte, no figura incorporado a los autos, a pesar de ser necesario, pues no consta 'test de idoneidad', sino test de conveniencia exclusivamente con respecto a D. Celso .

B) Test de conveniencia.

Aun cuando no se preste un servicio de asesoramiento, el 'test' de conveniencia se debe de cumplimentar ' con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente ' (art. 79 bis, 7, de la LMV).

La finalidad de este test no es recomendar o dejar de recomendar un producto, sino determinar si el producto a contratar es adecuado para el cliente en atención a su perfil inversor.

El artículo 79 bis de la LMV, según redacción vigente al momento de la contratación, en su apartado 7 regula el denominado test de conveniencia, y dice: 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente'. Es decir, no se trata solo de completar casillas siguiendo un formulario aprobado por la CNMV, sino de los datos obtenidos finalicen con la evaluación del cliente. De poco sirve que se complete bien un formulario si la entidad que lo confecciona no analiza críticamente la información para valorar si el producto o el servicio de inversión es adecuado para el cliente, o si no le advierte del resultado de la evaluación. Por lo tanto, la finalidad del test no es la confección de un formulario. sino la evaluación que se realiza del cliente y del producto.

Que el inversor haya realizado inversiones anteriores en fondos de inversión, no complejos, o en plazos fijos, no lo convierte en conocedor de los riesgos propios de las participaciones preferentes. Si se recomienda un producto en el año 2009, en este caso las participaciones preferentes, lo que sería relevante para determinar la experiencia inversora, no es la contratación de un producto en concreto, sino una gran diversificación de contratación de productos de alto riesgo (no de riesgos bajos o medios) y operativas en estrategias de inversión complejas que lleven al convencimiento de la experiencia del inversor. Al ser un minorista el inversor, su experiencia no puede resultar de una pregunta aislada o de la contratación de algún otro producto de inversión, sino de la diversificación e intervención activa en el mercado de valores asumiendo riesgos claros y conscientes.

En modo alguno se puede considerar diversificación la contratación de plazos fijos, o fondos de inversión no complejos.

Pero además, consta que quien contrató las participaciones, y única persona que firmó el test de conveniencia, tenía estudios básicos, y su esposa, también demandante, era ama de casa, cosa no discutida, por lo que es evidente que su formación en modo alguno se puede considerar satisfactoria.

En cualquier caso, como ya ha quedado dicho, en el propio test de conveniencia suscrito por uno de los demandantes, -único existente-se constató que el producto ofertado no era conveniente para él. Y no obstante, se comercializó por la entidad bancaria.

C) Consecuencias de la omisión de cualquiera de los 'test' en relación con el contrato.

Viene determinada por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª de fecha 20 de enero de 2014 , antes citada: ' La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Obviamente, ante la inexistencia de ningún test de idoneidad, y la presencia de un único test de conveniencia, donde se determina que el producto ofertado no era adecuado para D. Celso , el único que suscribió el test de conveniencia, es más que obvio, el incumplimiento de los deberes de información y transparencia exigibles, y que el error-vicio, no solo se presume, sino que aparece perfectamente constatado.

De tal manera que en estos casos existe, pues, una inversión de la carga de la prueba que traslada al prestador del servicio de inversión la obligación de acreditar que obró con la debida diligencia y transparencia. Y la consecuencia de la falta de prueba o la insuficiencia de la actividad probatoria tiene como consecuencia una presunción de concurrencia de vicio invalidante. Lógicamente, la existencia de prueba de la falta de adecuación de los demandantes, en orden a la adquisición del producto concreto, -tal como se ha razonado- determinaría, más si cabe, la presencia y concurrencia de ese vicio invalidante del consentimiento, en el momento de la suscripción de la orden de adquisición de participaciones preferentes.

D) Aplicación de las normas precitadas y de la doctrina citada en el caso concreto.

El 'test' de conveniencia deja clara constancia del perfil conservador del demandante D. Celso , único que lo suscribió, no siendo adecuada la inversión realizada por el perfil del propio cliente (documento folio 70). Por lo tanto, la comercializadora del producto ha obrado en contra de los intereses de su cliente que sugiere productos no arriesgados. Y por lo tanto operaría la presunción de vicio invalidante establecida en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 .

CUARTO .- Incumplimiento de los deberes de información y transparencia y su incidencia en la formación del error invalidante.

A) Carga de la prueba del vicio del consentimiento.

La obligación de realizar la evaluación del cliente y la de informarle de modo claro, preciso y transparente corresponde a la prestadora del servicio de información (la recurrente, en este caso). Y aunque la prueba del error como vicio del consentimiento corresponde a quien la alega, cuando se funda en la falta de información y transparencia exigida a quien presta un servicio, la demostración del fiel y exacto cumplimiento de esta obligación corresponde a quien debe de cumplirla (la entidad financiera demandada, en este caso).

La infracción de las normas sobre evaluación e información sí puede determinar la nulidad del contrato y, de hecho, es sumamente relevante para determinar si han concurrido vicios del consentimiento. Y así, la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2014 (recurso nº 320/2012 ), dice: ' Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el transparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión. Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa- puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante'.

Como indica la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 (recurso nº 879/2012 ): ' Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato'. Y continúa diciendo: ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Y ya en relación con la concreta información referida al contrato de permuta financiera dice: ' El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento '. Y matiza: ' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'. A continuación precisa que lo que vicia el consentimiento no es el incumplimiento de los deberes de información sino la incidencia que de él se deriva en relación con el conocimiento del producto por parte del cliente minoristas.

En definitiva, el incumplimiento de los deberes de diligencia y transparencia, reflejados básicamente en la evaluación e información del cliente, pueden determinar la existencia del error que, como se ha expuesto, se presume invalidante en caso de inexistencia de los test de evaluación legalmente previstos (idoneidad y conveniencia, según el caso), a la que se equipara su cumplimentación rutinaria y formulista, sin evaluación sobre la idoneidad o conveniencia -según el caso- o con una evolución contraria a las conclusiones que racionalmente se pueden obtener de la información facilitada por el cliente. Por otra parte, como proveedora del servicio de inversión a la demandada le corresponde la carga de acreditar, en general, el cumplimiento de las obligaciones de diligencia y transparencia que le son propias.

B) Valoración de la prueba practicada en relación con los deberes de información y transparencia.

B.1. La documentación que se ofrece en el acto de la contratación no es información sino documentación del contrato. Pero es más, ni siquiera consta que el folleto entregado, donde se detallan las circunstancias y características de las participaciones preferentes se hubiera entregado al cliente. No aparece firmado por él, fue requerido por el letrado de los demandantes, con carácter previo a la formulación de la demanda, lo que avala el dato que los actores no lo poseyeran, y, difícilmente podría ser poseído por ellos, puesto que es de fecha de mayo de 2009, cuando la suscripción de participaciones, o por lo menos, la orden de adquisición de participaciones preferentes es de abril de 2009, por tanto, de antes.

El 'test' de idoneidad no tiene como finalidad informar sobre el producto. Es más, ni siquiera consta su suscripción.

La orden de suscripción de valores y el folleto -que ni siquiera se entregó a los clientes-, no son información sino que integran el propio contrato: la orden de suscripción porque en ella se manifiesta la conformidad por el cliente y el tríptico porque contiene, como se dice en su encabezamiento, un 'RESUMEN EXPLICATIVO DE CONDICIONES' de la emisión de participaciones preferentes de la entidad bancaria. Se trataría, por lo tanto, de un documento en el que se plasma el consentimiento del cliente (orden de suscripción) y de otro documento que recoge, en lo sustancial, condicionado de la emisión y, por lo tanto, no estamos ante información sino ante el propio contenido del contrato: las condiciones de emisión o su resumen son condiciones generales de la contratación a las que se adhiere el contratante y, por lo tanto, integran el contenido del propio contrato. No son, en absoluto información. Pero es más, como queda dicho, ni siquiera consta que el folleto explicativo hubiera sido entregado a los actores.

En cualquier caso, y valorando hipotéticamente, y en términos dialécticos, que dicho folleto hubiera sido efectivamente entregado, el citado documento integraría el propio acto de contratación y el tenor de los condicionados contractuales o de los documentos de prestación de consentimiento no son información sino expositivos y cláusulas del propio acto de contratación.

B.2. La información, ha de ser clara, precisa y adecuada.

Tal y como se establece en los apartados 2 y 3 del artículo 79 bis de la LMV, toda información dirigida a los clientes deberá ser imparcial, clara y no engañosa, y se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión.

La demandada, que es a quien corresponde acreditar qué información facilitó, no acredita información alguna al cliente, y ni siquiera consta que se le facilitara el tríptico. Ni realizó test de idoneidad alguno, y en el único test de conveniencia realizado con respecto a D. Celso , se hizo constar que el producto ofertado no era adecuado para el mismo.

No consta en absoluto que se explicara al cliente cuál era el alcance y significado de la calificación otorgada por las agencias de calificación a la entidad financiera, y menos aún que esa calificación, fuera tan relevante para decidir sobre la inversión a realizar (tanto los valores como su rendimiento se condicionan a los resultados de la entidad que, lógicamente, están directamente relacionados con la evolución de su situación financiera).

B.3. La información ha de ser previa y con suficiente antelación.

En el artículo 62.1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, se establece: ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel: a) Las condiciones del contrato... '

La entidad prestadora del servicio de inversión actúa con la debida diligencia si ofrece la información con antelación 'suficiente'. Y suficiente no lo es, en absoluto, cuando se facilita el mismo día en el que se suscribe el contrato, porque se solapa la información con contratación. Una firma apresurada del contrato sin ofrecer la posibilidad de estudiar detenidamente la oferta fuera de la sucursal bancaria y con antelación suficiente, no es garantía de la correcta información que le es debida al consumidor financiero, porque la información tiene como finalidad una adecuada y correcta formación de la voluntad que no se consigue con precipitación. No pudiendo negarse esta evidencia, puesto que consta (folio 80), que el mismo día 6 de abril de 2009, se produce una anotación de cancelación de plazo, y orden de suscripción de participaciones preferentes (folio 73).

C) Valoración de la prueba en relación con la esencialidad del error y su excusabilidad.

La inexistencia del 'test' de idoneidad y la falta de evaluación del cliente en el de conveniencia conlleva, conforme Jurisprudencia ya citada, una presunción de vicio invalidante que el resultado de la prueba no sólo no destruye sino que la confirma:

- Existencia de error esencial: falta de comprensión del producto y sus riesgos por información inexistente. La información no se puede limitar a la operativa del producto sino que se ha de extender al alcance del riesgo, como se indica en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS antes citada. Y la transparencia obliga a resaltar el riesgo en lugar de ocultarlo entre enunciaciones genéricas sobre posibles riesgos sin concretarlo; sobre todo informando acerca de la calificación de la entidad financiera y las consecuencias que pueda tener sobre la seguridad y rentabilidad del producto.

-Inexistencia de error excusable: por la asimetría en la posición de ambas partes pero, fundamentalmente, porque la información que se transmite proviene de una sola de ellas -la prestadora del servicio de inversión-, actuando la otra como mera receptora. Esta insuficiente e incorrecta información, transmitida sin transparencia por la entidad a la que correspondía prestarlo, traslada a la inversora una representación objetivamente errónea tanto sobre el objeto del contrato (sus características) como sobre su causa (la finalidad económica del contrato, que engloba sus riesgos intrínsecos). Nos remitimos, por lo demás, a lo expuesto al tratar sobre la evaluación del inversor y las labores de asesoramiento asumidas por la demandada.

Por todo ello, la inexistencia de test de idoneidad, la presencia de un test de conveniencia, suscrito solo con un demandante, donde se indicaba que el producto era poco adecuado para ello, y por todas las razones anteriores, que no es preciso volver a repetir, debemos entender que nos encontramos con un error esencial, excusable de consentimiento, e invalidante, padecido por los demandantes al suscribir las participaciones preferentes, lo que determina la nulidad del contrato. Por falta de los requisitos esenciales para su validez.

En definitiva, el recurso de Apelación ha de ser desestimado, confirmándose, en su integridad, la sentencia recurrida.

QUINTO.- En materia de costas, rige el contenido del artículo 398 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal , y en consecuencia, siendo desestimadas las pretensiones del recurrente, en esta alzada, lo mismo que fueron desestimadas sus pretensiones en primera Instancia, se le han de imponer las costas de esta alzada, lo mismo que le fueron impuestas las costas de la primera Instancia.

De conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , siendo desestimado el recurso de Apelación, se ha de decretar la pérdida del depósito ingresado para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Nélida Muro Sanz, en nombre y representación del BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA SAU (BCEISS), frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán de 5 de noviembre de 2014 , en autos de procedimiento ordinario número 81/2014, seguidos en dicho órgano judicial, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Firme que sea esta resolución, habrá de decretarse la pérdida de la cantidad ingresada en concepto de depósito para recurrir, por la entidad apelante, a la que se dará el destino legal que proceda.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.