Sentencia Civil Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 647/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Atala: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-14/015596
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 01.002.42.1-2014/0015596
A.hij. ext. s. ac. L2 / 647/2015 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 4 Vitoria / Gasteizko Auzialdiko 4
zk.ko Epaitegia
Autos de 1212/2014 (e) ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Magdalena
Procurador / Prokuradorea: D. ÓSCAR ESCAÑO ELORZA
Abogado / Abokatua: D. MARTÍN ORTÍZ DE ZÁRATE RODRÍGUEZ
Recurrido / Errekurritua: D. Benigno
MINISTERIO FISCAL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes
Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez
Achútegui, ha dictado el día dieciocho de enero de dos mil dieciséis
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 4/16
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 647/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
4 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Medidas de Hijos extramatrimoniales nº 1212/2014, ha sido
promovido por Dª Magdalena , representada por el Procurador de los Tribunales D. ÓSCAR ESCAÑO
ELORZA, asistido del letrado D. MARTÍN ORTÍZ DE ZÁRATE RODRÍGUEZ, frente a la sentencia dictada el
14 de mayo de 2015 . Son parte apelada D. Benigno , que no ha contestado al recurso ni comparecido, y el
Ministerio Fiscal. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 14 de mayo de 2015 sentencia en autos nº 1212/2014 cuyo fallo dispone: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Magdalena frente a Benigno , con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo , sin expresa imposición de costas, las siguientes medidas en relación con el hijo, Leon .

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, en cuya compañía permanecerá.

Se mantiene el ejercicio de la patria potestad de forma conjunta, sin perjuicio del ejercicio de hecho exclusivo por la madre ante la ausencia del padre.

No se adoptan medidas referentes al régimen de visitas, sin perjuicio de las que se realicen por mutuo acuerdo de los progenitores.

Se señala en concepto de pensión de alimentos, con cargo al padre la cantidad de 120 euros al mes, cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a los efectos designe la madre. Cantidad revisable conforme al IPC que de forma anual señala el INE, siendo la primera revisión en el mes de enero de 2016.

El padre no hará frente al pago de los gastos extraordinarios.

El menor podrá salir del territorio nacional con autorización únicamente de la madre y guardadora.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

A instancia de la demandante se dictó auto de aclaración el 1 de septiembre de 2015 cuya parte dispositiva dice: '1.- SE ACUERDA aclarar el/la sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 14/5/2015 en el sentido que se indica: 2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: En lo que respecta a la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Leon , de 12 años, debe permanecer con la madre, dando eficacia así a la situación de hecho que ya existe desde que el menor reside con su madre solamente al haber abandonado el padre el domicilio en el año 2007. No se ha acreditado en autos que ésta situación no sea la más beneficiosa para el hijo común, por lo que es aconsejable su mantenimiento ante la ausencia en el ofrecimiento por parte del demandado de otra situación alternativa de guarda y custodia, ya que se encuentra residiendo en otro pais.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Magdalena que alegaba incorrecta valoración de la prueba por considerar insuficiente la pensión alimenticia de 120 ? que se fijó en la resolución apelada, al entender que había de elevarse a 350 ?, por no fijar la contribución del padre a los gastos extraordinarios y por no privar de la patria potestad al padre.



TERCERO .- El recurso se admite mediante resolución de 15 de octubre de 2015, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la representación de D. Benigno , oponiéndose sólo el primero, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 16 de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui .



QUINTO .- En resolución de 4 de enero se acuerda citar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 14.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre el importe de los alimentos En el primer motivo del recurso, la representación procesal de la madre entiende indebidamente valorada la prueba, considerando vulnerado el art. 24 de la Constitución , porque entiende que dispone de ingresos suficientes para hacer frente a los 350 ? que reclama, en lugar de los 120 ? mensuales fijados en la sentencia como prestación alimenticia.

No constan los ingresos del padre, ni si tiene trabajo. Tampoco figura como contribuyente (folio 61 de los autos). La demandante admite que su domicilio es desconocido, y no se ha averiguado, siendo citado por edictos. En consecuencia, no hay prueba de los ingresos. De ahí que la sentencia, con acierto, haya fijado una cantidad elemental para atender el mínimo vital ( SAP Álava, Secc. 1ª, 19 junio 2013, rec. 230/2012 , 7 noviembre 2013, 450/2013, 10 julio 2014, rec. 142/2014 entre otras muchas), imprescindible para el caso de que en algún momento fuera encontrado y pudiera exigirse contribución alimenticia.

En efecto, como hemos dicho en nuestras sentencias (SAP Álava, Secc. 1ª, de 13 de diciembre de 2011 , 22 de enero 2103, rec. 641/12, 18 septiembre 2014, rec. 229/2014, 12 febrero 2015, rec. 456/2014), la obligación de prestar alimentos tiene sustento en los arts. 39 CE , 110 y 154.1 del Código Civil (CCv), que determinan una protección de los menores que prevalece respecto a las propias necesidades de los progenitores. De ahí que vengamos fijando como mínimo vital a favor de los hijos, incluso ante una precaria situación económica de sus padres, cantidades que oscilan entre los 100 y 200 euros. En ese intervalo se sitúa la decisión en la instancia y no se han acreditado ingresos del obligado o necesidades de la perceptora que justifiquen su modificación.

Las alegaciones del recurrente sobre las consecuencias gravosas si luego se da con el paradero del padre y se constatan ingresos superiores, tienen respuesta en la previsión del art. 91 del Código Civil (CCv), al que puede recurrirse si efectivamente se produce una alteración sustancial de las circunstancias como la que teme el recurrente.

Todo ello acarrea la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- Sobre los gastos extraordinarios La segunda cuestión que cuestiona la recurrente es la falta de determinación de la aportación del padre a los gastos extraordinarios. La sentencia no dispone nada al respecto pues considera que no constan, lo que cuestiona la recurrente y el Ministerio Fiscal. Sin duda la situación es particular, puesto que si no se ha habido al padre, no se sabe si trabaja, cual sea su paradero o de qué ingresos dispone, todo cuanto se acuerde parece un desiderátum, más que una medida efectiva.

No obstante no cabe admitir que no haya constancia de tales gastos, que es el argumento de la sentencia apelada. Puede haberlos, pues son todos aquéllos que no están comprendidos en el extenso concepto de alimentos que quedarían satisfechos con la pensión de tal clase. Por ello ha de resolverse sobre su reparto.

La recurrente mantiene que sólo deben ser satisfechos por el padre. Desde luego la situación económica de la apelante es complicada, puesto que acredita que depende la Renta de Garantía de Ingresos.

Pero no consta la del padre, y no hay justificación para que sólo uno de los progenitores la atienda. En consecuencia serán atendidos, si se produjeren, por mitad, previa declaración de que tienen tal consideración de extraordinarios en el modo que dispone el art. 776-4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

El motivo por ello se acoge, revocándose la sentencia en este punto.



TERCERO .- Sobre la privación de la patria potestad Finalmente la recurrente insiste, como hizo en su demanda, en un pronunciamiento rechazado por la sentencia de instancia, la privación del a patria potestad al padre. Al respecto el art. 170 CCv establece que ' El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial '.

El Ministerio Fiscal se opone a la petición, resaltando la atribución exclusiva de su ejercicio a la madre.

Dice la STS 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que '- la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 ) '.

La inobservancia de los deberes del padre, de manera constante, grave y peligrosa para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo común, necesita prueba. No basta que la demanda sostenga que el padre ha abandonado el hogar familiar desde hace tiempo. Ni tampoco que no pueda ser habido, pues no se hizo otra gestión de localización del demandado que consultar el padrón, tras lo cual se acordó su citación por edictos.

Con tan escasa búsqueda no puede concluirse que haya una deliberada, permanente y constante voluntad de no atender las obligaciones paternas filiales que justificarían la privación de la patria potestad.

Hemos dicho al respecto en SAP Álava, Secc. 1ª, 29 junio 2015, rec. 225/2015 , que '- la privación de la patria potestad reviste un carácter excepcional, se debe basar en circunstancias extremas, en cuanto que se acredita que la relación paterno- filial puede poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, de la prole, o en riesgo la salud o la integridad psíquica o física de los menores, no bastando, en principio, al efecto la concurrencia de una causa objetiva que habilite dicha privación, de modo que sólo si se justifica que el mantenimiento de dicha función perjudica gravemente el interés de los hijos, se podría dar lugar a tan grave medida '.

No sólo no se ha justificado la existencia de causa objetiva, sino que no consta que se perjudique gravemente el superior interés del menor, por lo que este motivo del recurso será desestimado.



CUARTO.- Costas Conforme al art. 398.2 LEC no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulados por el Procurador de los Tribunales D. ÓSCAR ESCAÑO ELORZA, en nombre y representación de Dª Magdalena , frente a la sentencia de 14 de mayo de 2015 dictada en los autos de procedimiento nº 1212/2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria- Gasteiz .

2.- REVOCAR en parte la mencionada sentencia, en el único sentido de añadir: ' Los gastos extraordinarios serán atendidos, previa su declaración como tales en la forma que dispone el art. 776-4º LEC , por ambos progenitores por mitad '.

3.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍAS desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos.

Sres. Magistrados que la firman y leída por el ponente en el mismo día de su fecha, lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.