Sentencia Civil Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 423/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 423 (248) 15

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1891/09

JUZGADO Instancia num. 3 Benidorm

SENTENCIA Nº 4 /16

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a quince de enero del año dos mil dieciséis

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia con el número 1891/09 ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Benidorm y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Oasis S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Ruiz y dirigida por el Letrado D. Gregorio Cortés Pérez; y como parte apelada la demandante, Costa Blanca Obras S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Luis Francisco Roglá Benedito y dirigida por el Letrado D. José Francisco González Pérez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera número tres de los de Benidorm, en los referidos autos tramitados con el núm. 1891/09, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Roglá Benedito, en nombre y representación de Costa Blanca Obras S.L. contra Oasis S.L., debo condenar y condeno a la citada demandada a que abone a la demandante la cantidad de veintinueve mil trescientos cinco euros con sesenta céntimos de euro (29.305,60 euros), más los intereses de la citada cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta hasta el pago el interés legal incrementado en dos puntos, y al pago de las costas procesales. Que desestimando la reconvención formulada por Oasis S.L. representada por D. Ruperto contra Costa Blanca Obras S.L., debo absolver y absuelvo a la citada reconvenida de las pretensiones deducidas contra ella en la reconvención, condenando a la reconviniente al pago de las costas procesales causadas en ésta. '.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 8 de octubre de 2015 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 423/248/15 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 14 de enero de 2016, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Llega la Sentencia de instancia a la conclusión que la reclamación del pago de la cantidad que se dice por la constructora demandante es adeudada como parte del precio de la obra realizada en el Hotel Oasis de Benidorm, es ajustada al resultado de la prueba practicada en el proceso. Afirma en fundamento de tal conclusión que está reconocida la relación causal base de la pretensión y el impago del importe reclamado sin que, sin embargo, se haya probado por el demandado la realidad de los defectos o irregularidades en la ejecución de la obra que denuncia ocurridos en las puertas de los aseos y separaciones de la zona noble en cristal, en los cristales de los ascensores, defectos del techo de la recepción y zona noble y defectos en manivelas de las puertas de los salones, cafetería y recepción sobre cuya reparación e indemnización, había formulado demanda reconvencional que, con tales conclusiones, obviamente desestima.

En desacuerdo con la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvencional, formula recurso de apelación la mercantil demandada.

Divide la recurrente su recurso en dos partes claramente diferenciadas aunque con la misma claridad, vinculadas. Analiza en primer término lo relativo a la prueba sobre los defectos alegados en oposición a la pretensión de pago formulada por la constructora en su demanda y, en segundo lugar, plantea lo relativo a la desestimación de la demanda reconvencional sobre la reparación de los defectos a los que alude en la oposición a la demanda.

En relación a lo primero, dedica el recurrente una alegación específica en lo que hace a cada uno de los defectos o irregularidades constructivas que apunta como exceptiofrente a la pretensión de pago de la actora.

Examinaremos por separado cada una de las alegaciones siguiendo el criterio del recurrente lo que servirá a su vez de fundamento del análisis de la cuestión de la deuda y, sin duda, de la existencia del derecho de la propiedad a obtener las reparaciones derivadas de defectos en la ejecución de la obra.

SEGUNDO.-Constituye el primero de los motivos formulados el relativo al error en la aplicación de la carga de la prueba y sobre la valoración de la misma respecto de los defectos de obra en la ejecución de las puertas de los aseos y separaciones de la zona noble en cristal.

Alega en síntesis el recurrente que yerra la Juzgadora al cargar el deber probatorio de la irregularidad sobre el demandado cuando se reconoce expresamente en la Sentencia que la instalación se hizo conforme a lo pactado en cristal y que luego fueron sustituidas por planchas de aglomerado de madera.

Señala en concreto el recurrente que reconociéndose que la instalación se hizo en cristal porque así estaba previsto en el contrato de obra para las puertas del aseo y separaciones de la zona noble del hotel, y habiendo quedado probado que se acudió a reparar en varias ocasiones los citados elementos que se fracturaban, con el resultado final de la sustitución del cristal los paneles de separación y puertas de aseos por mero aglomerado de madera, no cabe aceptar que se estime la reclamación hecha por el contratista como si hubiera puesto los elementos presupuestados cuando el valor de lo defectuoso era claramente mayor, según su perito, que el importe pendiente de pago.

Critica en segundo lugar el apelante la valoración que de la prueba testifical de la arquitecta Sra. Manuela , directora facultativa de la obra ejecutada en el Hotel Oasis, en relación al informe emitido. Recuerda el apelante que en la Sentencia se alude a que en la vista la arquitecta manifestó que 'la sustitución fue decidida porque el cristalero no daba solución'. Pero añade la Sentencia que sin embargo, no manifestó la arquitecta que lo realizado fuera deficiente, siendo así que si 'el cristalero no daba con la solución', es porque la instalación no era correcta, que por falta de respuesta del cristalero -subcontratado por el contratista, art 1596 CC - se decidió la sustitución del cristal por aglomerado.

Por tanto, concluye el apelante, debería estimarse la pretensión primera del suplico de la demanda reconvencional relativa a la reparación de la cristalería retirada por dicha mercantil y a su debida colocación en los aseos de la planta baja y noble del hotel, retirando el panelado de madera provisional existente, habiendo quedado acreditado con la pericial del Sr. Andrés -doc nº 2 reconvención- que la valoración de la partida de cristal presupuestada para los aseos asciende a 30.407,98 euros, tanto más cuando se acreditó la existencia de los defectos en la instalación operada por el demandante con los testigos Sres, Fabio -Director del Hotel- y Sabiote, Jefe de los servicios técnicos del hotel que pusieron de relieve los defectos de las puertas de cristal instaladas originalmente sin que las reparaciones operadas por la constructora lograra poner fin a dichos defectos, siendo ellos la causa de que se sustituyeran los cristales por chapa, tanto en los paneles de separación como en las puertas de los aseos.

Posición del Tribunal.

En primer lugar ha de quedar meridianamente claro que no hay error en la aplicación de la carga de la prueba pues conforme al art. 217-1 LEC , corresponde a quien alega probar lo alegado. En este caso, si se alega defecto, hay que probarlo.

Distinta a la aplicación de la carga de la prueba es el criterio de valoración de la misma. Y es que en el fondo, lo que cuestiona el su motivo el apelante es, precisamente, el error en la valoración de la prueba de los hechos que expone que pasan, como hecho base, por el reconocimiento de que de la obra formaba parte la instalación de paneles de separación y puertas de aseo en cristal con un coste presupuestado por la pericial de la demandada de 30.497,98 euros y, en segundo lugar, por la acreditación del hecho de la sustitución de tales elementos, al fracturarse los primeros instalados conforme a lo pactado, por otros conformados no por cristal sino por aglomerado de madera, con los que queda definitivamente conclusa la obra.

Ahora bien, tiene razón el apelante cuando defiende que tales circunstancias, en particular, la de la sustitución del cristal por los paneles de aglomerado, es demostrativo del defecto de la instalación originalmente hecha. Por tanto, sí cabe tener por probada dicha irregularidad con los efectos que se dirán en función de lo que resulte probado, es decir, del acuerdo adoptado para dicha sustitución -que fuera provisional o definitiva- y, en todo caso, en función del valor de lo sustituido en relación a la previsión contractual presupuestada dado que la reclamación que se formula por el contratista no discrimina la sustitución ni por tanto, varía en sentido alguno, la partida presupuestada.

En relación a la prueba testifical, critica la valoración que se hace de la testifical de la arquitecta, Doña. Manuela y la nula valoración que la sentencia hace de los testimonios del Director del hotel y del Jefe de los servicios técnicos del mismo.

Pues bien, en relación a ello cabe señalar que ciertamente la declaración de la arquitecta Doña. Manuela , vino a confirmar que la instalación era defectuosa y que tal razón, tuvo que ser sustituida en relación a lo inicialmente pactado para dicha partida de obra.

La 'falta de solución' como causa de sustitución del cristal por el aglomerado así lo demuestra de forma directa e inmediata sin que conste que hubiera causa física que justificara tal imposibilidad que, en consecuencia, no cabe sino atribuir a la falta de pericia o preparación del subcontratado para concluir la instalación proyectada.

De nuevo, con estos mimbres, parece evidente que la sustitución, aun siendo aceptada por la propiedad, debería conllevar una compensación económica en atención a la valoración de la partida sustituida por la partida sustituida, sin que conste que ello haya tenido lugar, siendo razonable considerar que, como indica el perito de la propiedad Don. Andrés , el déficit valorativo lo fuera en contra de la propiedad, tanto más cuando es hecho admitido que la cristalería de los aseos formaba parte del presupuesto de la obra y es un hecho no contradicho por la actora en su contestación a la demanda reconvencional, más allá de una genérica negación al conjunto de lo manifestado por el demandado, que el coste de las puertas de cristal de los aseos de la planta baja del hotel era de 30.407,98 euros.

Y en cuanto a las testificales que dice el recurrente, no han sido valoradas, conviene señalar que dichas testificales, hechas por personas vinculadas a la propiedad y por tanto con un objetivo interés en el que defiende la citada propiedad, resultan sin embargo positivamente valorables dado que coinciden con las circunstancias generales admitidas por la constructora y con lo manifestado por la arquitecta, básicamente, con el hecho de que 'por falta de solución hubo que sustituir el cristal por la madera' -mirar contestación a la demanda reconvencional-. El mero uso no es causa justificable de la fractura o defecto en el funcionamiento de elementos que en su naturaleza son utilizables, tanto más cuando no consta que hubiera un uso contrario, erróneo o dañoso a la naturaleza del producto.

Debe por tanto estimarse el motivo y en consecuencia tener por acreditado tanto que el defecto de que se trata era imputable a la constructora como que la sustitución del material sin modificación del presupuesto hacía de aquella un hecho eventual o transitorio pendiente de liquidación de cuentas entre partes o de efectiva reposición del material contratado que equilibrara las obligaciones entre propiedad y constructora conforme al contrato firmado entre las mismas.

TERCERO.-Viene referido el segundo de los motivos de apelación a lo relativo a la posible valoración errónea de los defectos de los cristales de los ascensores.

Alega el recurrente que, en contra de lo que afirma la Sentencia, sí probó con prueba pericial -Don. Andrés -, que la rotura de los cristales de los ascensores, se debió a una defectuosa instalación. Y es que el perito puso de relieve en su informe que los cristales que forran las cabinas de los ascensores presentan rotura en la zona de la botonera, '... motivada por su improcedente colocación en origen o por falta de un espesor mayor de los cristales', causas ambas imputables a la constructora, no habiendo acreditado que la causa fuera imputable a tercero, todo lo cual quedó además confirmado con la testifical del Director del hotel que relató como se fueron fracturando los cristales donde se presionaba para acceder a las habitaciones.

Posición del Tribunal.

La Sentencia asume el contenido del informe pericial de la demandada, hoy recurrente, para tener por probado que los cristales del interior de los ascensores están rotos. Sin embargo considera que dado el momento temporal en que se hace el informe pericial en relación al momento de la conclusión de la obra -más de tres años- y que en los anexos al contrato donde se especificaban los defectos de la obra no se hacía referencia a los cristales de los ascensores, llega a la conclusión que las causas aducidas por el perito son meramente hipotéticas sin que resulten probadas tanto más cuando se da la circunstancia de que se trata de un elemento profusamente utilizado por los clientes del hotel que puede ser la causa determinante de la fractura.

Pues bien, aunque las reflexiones de la Sentencia son acertadas, no cabe obviar el hecho de que la fractura pueda deberse a la acción de tercero no deja de ser una hipótesis de al menos, igual calibre que las formuladas por el perito con la diferencia en relación a éstas que por los cristales de que se trata, por el lugar que ocupan si se prefiere, lo razonable es entender que por el mero uso, que sin duda ha de ser, en un hotel, profuso, no cabe justificación alguna para su fractura en un breve espacio de tiempo como lo es un periodo en poco más superior a los tres años.

Los anexos a que hace referencia la Sentencia, descriptivos de deficiencias en las obras, son el primero de 13 de septiembre de 2006 y de 23 de abril de 2007 , siendo así que la obra concluye para la constructora, pendiente de las reparaciones que reconoce, el 9 de septiembre de 2006. El defecto de los cristales del ascensor es sin duda posterior, precisamente por el uso y como consecuencia de no tener las características oportunas para el uso al que estaba destinado, constituyendo por ello un defecto imputable al constructor al no obrar especificación en el presupuesto que hubiera probado la constructora, fuera correspondiente al cristal instalado conforme a las normas de construcción para su eficacia.

El motivo queda por tanto estimado.

CUARTO.-Plantea a continuación el apelante el posible error en la valoración de la prueba en lo que hace a los defectos relativos al techo de la recepción y zona noble -maletero, salones y cafetería-.

Alega el recurrente que no obstante reconocerse el defecto en la Sentencia, se desestima su apreciación en base al silencio de la existencia del defecto en el anexo de abril de 2007 y a la vista del informe de la arquitecta, siendo así que los testigos aportados, el del director del establecimiento hotelero y el del su jefe de servicios, afirman que el defecto existió y subsiste sin reparación.

Posición del Tribunal.

No cabe en este caso sino confirmar la decisión del Tribunal de instancia. Y es que no pueden las testificales de parte, compuesta por las declaraciones de dos de los principales empleados de la actora, explicar el iterque deriva del hecho de que en el anexo de septiembre de 2006 se explicitara el defecto del pladur, obligándose a su reparación la constructora y que en el anexo posterior, de abril de 2007, se silenciara ya este defecto no obstante describirse los pendientes de reparar, siendo así que, primero, la arquitecta en su informe de junio de 2009 afirma que está reparado y, segundo, que no se menciona en ninguna de las comunicaciones habidas entre las partes. Lo cierto es que no explica el silencio por el recurrente ni tanto menos puede rebatir lo que resulta de dicho acto propio a partir del informe de la arquitecta que no consta que sea falso.

QUINTO.-Dirige la alegación cuarta el recurrente a lo relativo a la prueba practicada respecto del defecto denunciado sobre las manivelas de las puertas de los salones, cafetería y recepción.

Argumenta que si bien la Sentencia afirma que conforme al informe pericial de la demandada, de febrero de 2012, algunas manivelas de las puertas de la zona noble están soldadas y en otros casos, faltan, no aprecia responsabilidad porque, primero, en el informe de la arquitecta consta la subsanación, ratificándolo en el juicio y, segundo, porque es dable un deterioro por el uso sin que conste que la causa sea una deficiente ejecución de la obra.

Pues bien, señala el apelante que en el anexo de abril de 2007 se acordó la sustitución de las manivelas de puertas por otras más robustas, lo que demuestra que hubo subsanación, la que alude la arquitecta, pero que ésta fue inadecuada, estropeándose nuevamente sin que pueda imputarse al uso que le es propio a la naturaleza del producto su deterioro, como resulta de los testimonios apartados.

Posición del Tribunal.

De nuevo resulta difícil tener por probado que haya un defecto imputable a la ejecución de la partida el hecho de que las manivelas se estropeen con el uso. Es evidente que hubo subsanación, pero no consta que el nivel de calidad tuviera que ser aquél que permitiera garantizar un uso masivo sin alteración del producto durante un largo número de años. Nada se aduce sobre las calidades contratadas. De hecho en el presupuesto se limita la información a la indicación de que los herrajes a colocar han de ser de acero inoxidable AISI 316, sin que el relación a ello, nada se haya indicado por el perito salvo para indicar que debían de instalarse manivelas aptas para un uso de zona de tráfico muy intenso, no constando que las instaladas no fueran las concertadas, sin que pueda obviarse que el informe que fundamenta el defecto es de febrero de 2011 -cuando se gira la visita por el perito-, es decir, a casi cuatro años vista de la subsanación inicial.

Procede en consecuencia desestimar el motivo.

SEXTO.-Concluye su recurso el apelante señalando, primero, que ha quedado acreditada la realidad de los deterioros de los elementos de obra descritos, siendo ello consecuencia del incumplimiento de la contratista y sus subcontratas de la lex artis, dejándose de hecho en el anexo de abril de 2007 pendiente de pago de la cantidad que reclama en su demanda la actora y, segundo, que la reparación fue defectuosa, produciéndose el deterioro de los nuevos elementos de forma progresiva, razón por la que debe desestimarse la demanda y estimarse la demanda reconvencional.

Posición del Tribunal.

Como hemos visto, llega el Tribunal a la conclusión que son dos los defectos que entendemos se han producido y no están reparados conforme a la obligación del constructor, no obstante las reparaciones operadas por la constructora en su momento y que en consecuencia deben ponerse a cargo de ésta. Se trata de los paneles y puertas de cristal en los aseos y cristalería en ascensores.

El importe económico de estos daños supera con creces el importe de la deuda reclamada pero dado que lo que se solicita respecto de los defectos en la demanda reconvencional es su reparación, lo procedente es, siguiendo el modelo de pacto adoptado en abril de 2007 entre las partes, estimar parcialmente la demanda reconvencional, acordando se lleve a cabo la sustitución de los paneles de madera por cristal en la zona de los aseos de la zona noble y de los paneles de cristal en los ascensores como actividad previa y condicionante de la obligación de pago que corresponderá hacer a la propiedad una vez conclusas dichas reparaciones a la constructora, confirmando la condena al pago de la cantidad debida, salvo en lo relativo a los intereses, que no son adeudados en tanto no había mora del deudor por incumplimiento previo del acreedor, pero bajo la condición del cumplimiento por la constructora de aquella obligación reparatoria.

En conclusión, las obras de reparación son tan debidas como lo es la cantidad pendiente de pago conforme al acuerdo obrante en el anexo de abril de 2007, que constituye el objeto de la reclamación. Pero ésta, así lo establecía dicho pacto, era debida una vez efectuadas reparaciones que han sido ahora concretadas. Por tanto, debemos poner en valor el acuerdo de las partes, una vez concretadas las obligaciones de la constructora, para configurar una decisión que permita el cumplimiento de lo debido por las dos partes conforme a sus pretensiones en este procedimiento y con base a sus propios acuerdos contractuales.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de la parte demandada ha sido parcialmente estimado, no cabe imponerlas a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -.

Y por lo que hace a las costas de la instancia, habiéndose estimado parcialmente tanto la demanda principal -en tanto se sujeta a condición- como la reconvencional -en tanto sólo se reconoce el derecho respecto de parte de las partidas reclamadas-, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad - art 394-1 LEC -

OCTAVO.-Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Oasis S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Ruiz, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Benidorm en fecha 8 de junio de 2015 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud condenamos a la mercantil Oasis S.L. a abonar a la demandante la cantidad de 29.305,60 euros una vez la demandante, Costa Blanca Obras S.L., concluya las obras de reparación consistentes en la retirada de los panelados de madera de las puertas y separaciones de los aseos de la planta baja y noble del hotel y su sustitución por cristal conforme al contrato de construcción y a la reparación de la cristalería en el interior de las cabinas de los ascensores; debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-

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