Sentencia Civil Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 533/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00004/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 533/15

NÚMERO 4

En OVIEDO, a trece de enero de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Mª Paloma Martínez Cimadevilla, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 533/2015,en autos de OPOSICIÓN DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE MENORES Nº 232/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Familia de Oviedo, promovido por la representación procesal de Dª Leocadia , demandante en primera instancia, contra CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, demandados en primera instancia, y siendo también parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Sra. Magistrada- Juez Dª Mª Paloma Martínez Cimadevilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de familia de Oviedo se dictó Sentencia nº 456 de fecha 14 de octubre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la oposición presentada por DOÑA Leocadia respecto de la Resolución dictada por la Consejería de Bienestar Social y Vivienda el 8 de enero de 2015 frente a la Consejería de Bienestar Social y Vivienda y frente al Ministerio Fiscal, debo confirmar y confirmo la promoción del expediente para la constitución del acogimiento familiar del menor Gervasio por sus abuelos paternos, por duración de un año, con un régimen de visitas para la progenitora abierto y con supervisión de los abuelos acogedores ' .

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal de DOÑA Leocadia recurso de apelación mediante escrito registrado en la fecha de 6 de noviembre de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición las partes contrarias mediante escritos registrados en la fechas respectivas de 19 y 26 de noviembre de 2015.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 27 de noviembre de 2015, sustanciándose el recurso mediante la deliberación y fallo el día 12 de enero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia aquí recurrida contiene un fallo del siguiente tenor literal ' Que desestimando la oposición presentada por DOÑA Leocadia respecto de la Resolución dictada por la Consejería de Bienestar Social y Vivienda el 8 de enero de 2015 frente a la Consejería de Bienestar Social y Vivienda y frente al Ministerio Fiscal, debo confirmar y confirmo la promoción del expediente para la constitución del acogimiento familiar del menor Gervasio por sus abuelos paternos, por duración de un año, con un régimen de visitas para la progenitora abierto y con supervisión de los abuelos acogedores ' .

Contra dicha sentencia recurrió en apelación la representación procesal de DOÑA Leocadia mediante escrito registrado en la fecha de 5 de noviembre de 2015 a cuyo contenido se está por remisión, aunque sí procede transcribir aquí parte del suplico de tal recurso '...estime el presente recurso y dicte en su día Sentencia revocando el acogimiento familiar del menor Gervasio , para que éste vuelva al cuidado de su madre. OTROSÍ DIGO, que de no estimar lo más arriba solicitado, subsidiariamente establezca el siguiente régimen de visitas, que consistirá en dos tardes semanales, fines de semana alternos, mitad de vacaciones de semana santa y navidad y un mes den verano. Años pares primera mitad de vacaciones y julio, años impares, segunda mitad y agosto'.

De tal recurso se dio traslado a las partes personadas en el procedimiento, mostrando OPOSICIÓN al mismo tanto la CONSEJERÍA DE SERVICIOS Y DERECHOS SOCIALES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS como el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.- El recurso debe ser parcialmente estimado, todo ello en aplicación del principio de defensa del interés superior del menor- artículo 39 de la CE , Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menory demás normativa concordante-.

Respecto de la petición principal, y aun valorando positivamente la actitud de la recurrente relativa a observar el tratamiento de deshabituación del alcohol que está siguiendo y su intención de insertarse plenamente en el mercado laboral - circunstancias estas que relata en su escrito de alegaciones registrado en la fecha de 14 de septiembre de 2015, unido también a la causa-, no procede atender a la misma, dado que la recurrente solo argumenta para revocar la sentencia recurrida que la Administración ha incurrido en ' un defectuoso funcionamiento' y que los Servicios Sociales han actuado ' desde la lejanía y el desconocimiento', llegando a afirmar que ' para concluir, volvemos con las madres del colegio, que parece ser también son fuentes del Derecho y por lo que pontifican estas señoras, fundamentamos una medida de acogimiento'.

No se comparten las manifestaciones expresadas en el recurso, de las que las transcritas sirven de ejemplo ilustrativo. En primer lugar, tal y como viene a decir la sentencia recurrida - y también la CONSEJERÍA implicada y el MINISTERIO FISCAL-, el expediente administrativo del menor Gervasio - nacido el NUM000 de 2005- incorporado a la causa en la fecha de registro 29 de abril de 2015 - folio 36 de las actuaciones-, recoge hitos que reflejan la situación que la sentencia de primera instancia ha tenido en cuenta para el dictado del fallo recurrido. Hay informes del Colegio al que acude el menor ya datados en noviembre de 2009 - folio 97 de las actuaciones- en los que se refleja la conducta inapropiada de la madre relacionada con su ingesta de alcohol, informes que se reiteran con semejante contenido en fechas posteriores - folios 98 y 101 de las actuaciones-. Los Servicios Sociales competentes habrían estado interviniendo en la familia del menor desde el año 2009, procediéndose a la apertura del expediente de protección en junio de 2011 - según se indica en el documento que obra al folio 118 de las actuaciones- proponiéndose en la fecha de 28 de julio de 2011 por parte de la Sección de Familia de la Consejería de Bienestar Social e Igualdad la medida de intervención técnica de apoyo a la familia, justificada esta, según una lectura de la misma, en la influencia negativa que la conducta de la madre - y también del padre en relación con la de aquella- pueden provocar en el menor. Tal medida se acuerda por resolución de fecha 24 de agosto de 2011 - folio 125 de las actuaciones-. Esta medida no obtuvo respuesta positiva, tal y como se refleja en el informe del equipo de intervención técnica de apoyo a la familia de fecha 14 de diciembre de 2012 - folio 184 de la causa-, o en el informe del colegio al que acude el niño respecto de hechos acontecidos el 23 de mayo de 2013 - folio 191 de las actuaciones- apuntando que la situación de la madre respecto al problema de su consumo de alcohol se mantiene. Se aprecia entonces que no es una situación repentina la tratada por la Administración, sino que se arrastra desde hace varios años.

De hecho, se acumulan numerosas incidencias en el expediente que relatan la situación del menor: consta diligencia de fecha 11 de julio de 2013 en el que se refleja un resultado de una entrevista con los padres del menor, entrevista en la que se habría comunicado a los padres la necesaria consideración de alternativas de convivencia para el niño - folio 220 de las actuaciones-, aunque ellos se negarían a tal vía; un nuevo informe del Colegio sobre hechos de 22 de octubre de 2013, en el que también expone como la madre se persona a recoger al niño con claros síntomas de embriaguez - folio 227 de la causa-; otro nuevo informe del Colegio de fecha 23 de diciembre de 2013 del colegio - folio 236- en el que se reitera que las actitudes de la madre no son correctas, destacando el compromiso de los abuelos paternos para con su nieto; obra una diligencia de 8 de enero de 2014 de la Trabajadora Social de la Sección de Familia - folio 238- en la que se describe el estado de aparente embriaguez de la madre en una entrevista; se une otra diligencia de 14 de enero de 2014 - folio 248 del procedimiento- en la que se expone conversación telefónica con Dª Leocadia , también con aparente síntomas de embriaguez; obra también el resultado de una entrevista al menor celebrada en la fecha 15 de enero de 2014 - folio 250 de las actuaciones- en la que explicaría como comprende que el principal problema de su familia es el consumo de alcohol por parte de su madre; consta el resultado de una comparecencia de los abuelos paternos de fecha 19 de febrero de 2014 - folio 265 del procedimiento- en la que ponen de manifiesto el compromiso adquirido de recoger al niño a la salida de la escuela, y estar con él hasta que el padre pase a recogerlo, y que el cumplimiento de tales compromisos será tenido en cuenta por la Administración de cara a un futurible acogimiento familiar; se refleja otra comparecencia de fecha 20 de junio de 2014 en la que Dª Leocadia niega problemas con el alcohol, negándose a que su hijo conviva con los abuelos paternos -folio 277 de la causa-; obra también en la causa otra comparecencia de fecha 20 de junio de 2014 - folio 279 del procedimiento- en la que los abuelos paternos solicitan el acogimiento familiar del niño; obra también un informe de resultado negativo en relación a la conducta de Dª Leocadia de Defamilia(Centro de Terapia y Mediación Familiar) de fecha 15 de julio de 2014 - folio 290 de la causa-, de la profesional Dª Celestina ; consta también una diligencia de fecha 1 de octubre de 2014 - folio 311 de las actuaciones- en el que se informa de nuevo incidente por consumo de alcohol de Dª Leocadia ; se une otro informe de la Asociación de Amigos contra la Droga de Avilésde fecha 6 de octubre de 2014 - folios 315 y 316 de la causa- que detalla como en octubre de 2014 Dª Leocadia habría dejado de acudir a dos citas del tratamiento - el 1 y 3 de octubre-.

Añadir a todo lo anterior que obra unido a la causa el informe para la comisión del menor relativo a la asunción de tutela y acogimiento del menor de fecha 10 de octubre de 2014 - folios 321 a 325 del procedimiento- en el que se propone la regulación de la situación del menor, que es decidida el 20 de octubre de 2014 - folios 327 a 330 del procedimiento- por Resolución del Director General de Políticas Sociales por la que se le declara en situación de desamparo al menor, se suspende a la madre en el ejercicio de su patria potestad, manifestando la Administración del Principado de Asturias consentimiento a la constitución del acogimiento familiar del menor por sus abuelos paternos. Ante la negativa de la madre a tal decisión, la Administración del Principado de Asturias, Consejería de Bienestar Social y Vivienda, acuerda en fecha de 8 de enero de 2015 instar el presente expediente de Jurisdicción Voluntaria - folios 6,7 y 8 de la causa-.

Y, por último, destacar el informe médico del Centro de Salud Mental de Avilés, de 9 de septiembre de 2015 - folio 423 de las actuaciones-, en el que se reflejan consultas por problemas con el alcohol en el año 2010, 2013, 2014, 2015...dejando constancia de las recaídas en el consumo de alcohol en esas distintas fechas por parte de Dª Leocadia .

A mayores de la prueba documental, en el acto de la vista se han practicado testifícales que confirman la medida adoptada respecto del menor, en concreto la del psicólogo D. Juan Pablo y la de Dª Marisol -psicóloga de la Sección de Adopción y Acogimientos-, como la más idónea para el niño.

Se queja también la recurrente de que no se le haya oído en el acto del juicio, obviando así su versión de los hechos. No se comparte este argumento, dado que su opinión sí está expuesta en la causa - su formalizada oposición hace fe de la misma-, de modo que su declaración o, mejor dicho, la falta de ella no merma su defensa.

En conclusión: Dª Leocadia , a pesar de que es posible que a fecha del recurso se halle en buen estado físico y mental, presenta un cuadro de consumo de alcohol detectado ya en el año 2009, que ha justificado una intervención constante por parte de la Administración durante varios años, años en los que no ha mostrado una mejoría clara y estable, sino etapas de abstinencia en el consumo de alcohol y posteriores recaídas. Solo cuando su alegada curación esté acreditada como hecho estable, podrá optarse por otra valoración de las circunstancias. Sumar además a lo dicho que, por parte de Dª Leocadia , no se ha practicado prueba de entidad y solvencia suficiente que contrarreste las testifícales cualificadas practicadas y la documental unida a la causa que permita revocar la decisión de la primera instancia, no al menos respecto del punto principal del suplico del recurso.

TERCERO.- Sin embargo, y en aras de la defensa del interés superior del menor, considerando que es bueno que el niño mantenga un contacto regular con su madre en ese marco de visitas supervisadas por los abuelos paternos y solo a los efectos de concretar la dinámica de tal contacto regular, se decide por la Sala que esas visitas deben producirse, como mínimo, dos días por semana, durante dos horas cada uno de esos dos días, en el punto de encuentro habilitado territorialmente, según calendario y horario disponible por tal punto de encuentro valorando este las posibilidades de horario del menor. Desde este punto de encuentro, por los profesionales adscritos al mismo, deberán emitirse informes mensuales sobre la marcha de tales visitas que deberán ser remitidos al juzgador para que este decida acerca de la revisión o no de tal régimen.

CUARTO.- No procede pronunciamiento en materia de COSTAS dada la especial materia tratada en la presente resolución, en la que se ven implicados intereses de un menor de edad.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimarparcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de DOÑA Leocadia por los motivos expuestos en la fundamentación y, en consecuencia, concretar el régimen de visitas establecido a favor de DOÑA Leocadia para con su hijo Gervasio de modo que, al menos dos días por semana, durante dos horas cada uno de esos dos días, disfrutará de la compañía de su hijo en el punto de encuentro habilitado territorialmente, según calendario y horario disponible por tal punto de encuentro valorando este las posibilidades de horario del menor. Desde este punto de encuentro, por los profesionales adscritos al mismo, deberán emitirse informes mensuales sobre la marcha de tales visitas que deberán ser remitidos al juzgador para que este decida acerca de la revisión o no de tal régimen.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Las COSTAS se resuelven en sentido reflejado en el fundamento jurídico cuarto de la presente sentencia.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.