Sentencia Civil Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 316/2015 de 12 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00004/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 316/15

Autos nº 801/13

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 4/2016

En Palma de Mallorca, a doce de enero de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apeladaD. Juan Alberto , representado por el Procurador don Bartolomé Quetqlas Mesquida y dirigido por el Letrado don Antoni Julia Barceló, siendo parte demandada-apelantela entidad 'Banco Santander, S.A.', representada por el Procurador don Juan Francisco Cerdá Bestard y defendida por el Letrado don Mateo Juan Gómez; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor en fecha 6 de marzo de 2015 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos con el número 801/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'SE ESTIMA EN LO SUSTANCIAL LA DEMANDA interpuesta por don Juan Alberto , representado por el Procurador don Bartolomé Quetglas Mesquida contra la entidad 'Banco Santander, 5. A.', representada por el Procurador don Juan Francisco Cerdá Bestard y:

1.- SE DECLARA RESUELTO el contrato concertado entre la entidad demandada y el demandante, relativo a la suscripción de las participaciones preferentes de SOS Cuétara indicadas en la demanda y, concretamente en el documento acompañado a la misma como n° 2, consistente en la Orden de suscripción de participaciones preferentes emitidas por 'SOS Cuétara preferentes, S. A. U.', de fecha 28/11/2006, por valor nominal de 550.000 euros.

2.- SE CONDENA a Banco Santander a indemnizar al actor en la cantidad de 550.000 euros, más la suma de 15.561,65 euros adeudada en su cuenta en concepto de comisiones de administración de depósito, más las que en su caso se adeuden con posterioridad a la demanda, más los intereses legales de la referida cantidad de 550.000, desde el día 3 de abril de 2013, más los intereses legales de las cantidades correspondientes a las comisiones adeudadas desde el 3 de abril de 2013, deduciendo las cantidades abonadas en su cuenta en concepto de 'CUPÓN', ascendentes a 84.521,19 euros, así como las que en su caso se anoten con posteridad a la demanda, así como los intereses desde el 3 de abril de 2013;

3.- Se declara la titularidad de las referidas participaciones preferentes a favor de Banco Santander.

4.- Se condena a Banco Santander a estar y pasar por las anteriores manifestaciones.

5.- No se hace expresa condena en costas, si bien la parte actora deberá abonar las costas derivadas de la prueba pericial caligráfica practicada como consecuencia de la impugnación, por su parte, en la audiencia previa, del contenido manuscrito del documento n° 7, acompañado con la contestación a la demanda, en el folio titulado 'Manifestación de interés Valores Convertibles'.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.-El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, parte demandada, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio,siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada, obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

CUARTO.-En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, don Juan Alberto , accionaba contre el 'Banco Santander, S.A.' en juicio ordinario en base a la situación fáctica que se resumirá: Don Juan Alberto , nacido el NUM000 de 1950 (contaba con 63 años de edad en el momento de la interposición de la demanda), estudió cuatro cursos de bachillerato, entre los años 1973 y 1977 realizó algunos trabajos temporales como empleado en varias empresas de hostelería y en una oficina de Correos, de la que su padre era funcionario. Desde el año 1978, con 27 años de edad y hasta la actualidad, ha regentado un negocio de Restaurante denominado 'Cristóbal', sito en la calle Baladres s/n de Cala Millor, instalado en un inmueble que perteneció a su padre hasta mediados de 2013, en que falleció. Durante los últimos 35 años el demandante ha dedicado prácticamente la totalidad de su tiempo a su negocio de restaurante (se acompaña como documento n° 1 informe de vida laboral). Antes de 1999 el demandante había invertido la mayor parte de sus ahorros en la construcción de un edificio de apartamentos en Cala Millor, promovida a través de una empresa formada con otros socios. A finales del año 1999, vendió la participación minoritaria que le pertenecía en el referido edificio, reinvirtiendo el precio obtenido en depósitos bancarios y en acciones de entidades solventes que cotizan en bolsa. Desde hacía muchos años era cliente de la oficina del Banco de Santander, sita en la calle Sol de Cala Millor (Son Servera), manteniendo una especial relación de confianza con el director de la misma, don Germán . A finales del año 2006, el demandante recibió una llamada telefónica de la oficina de Cala Millor del Banco Santander, informándole que podían ofrecerle colocar sus ahorros en un depósito que producía una rentabilidad cercana al 5% anual, pudiendo disponer del mismo, en todo o en parte, en cualquier momento. Acudió a la referida oficina y le manifestaron que el director de la misma, con el que tenía especial confianza, estaba de vacaciones. Le presentaron a la directora sustituta, le corroboraron personal y directamente la oferta referida y le indicaron que debía realizarse de forma rápida, sin demora. El mismo día, confiando plenamente en las personas de la referida oficina, a petición de las mismas el demandante suscribió la orden de suscripción de fecha 28/11/2006, compuesta por dos páginas y un anexo (cuyas copias se acompañan como documento nº 2). Se acompaña como documento n° 3 copia del extracto de la referida cuenta del demandante, de fecha 7/11/2013, en cuya hoja 1 se reflejaron los 3 movimientos u operaciones referidas (reembolso y abono en cuenta de las cantidades de 107.742,45 y 450.000 euros que mantenía depositadas en la misma oficina, los días 9 y 16 de diciembre de 2006). Se acompaña, como documento n° 4, la liquidación efectuada el día 31/12/2010, ascendente a 1.168,54 euros (IVA y correo incluido) en el que se destaca en su parte superior y se reitera que corresponde a administración de depósitos. En el extracto de cuenta acompañado como documento n° 3 se reflejan las referidas comisiones. El día 28 de junio de 2013 el Banco de Santander emitió liquidación de la comisión semestral haciendo constar que el importe del depósito administrado por su parte ascendía a 275.000 euros y que la comisión se reducía al 1,5 por mil. Se acompaña como documento n° 5 la liquidación por administración de depósitos ascendente a 499,50 euros y se acompaña como documento n 5 bis otro documento de fecha 29/07/2013, haciendo constar el importe de 275.998,26 euros y que el tipo de producto es de depósito de custodia. Los importes de las referidas comisiones ascienden a la suma de 15.561,65 euros. Por otra parte, del referido extracto de cuenta acompañado como documento n° 3 también resulta que trimestralmente se abonaban diferentes cantidades en concepto de 'Cupón', correspondientes al deposito referido, desde el mes de marzo de 2007 hasta el mes de junio de 2009, en que se interrumpieron dichos abonos, que totalizan la suma de 77.409,41 euros. Concluye la exposición fáctica la parte actora en su escrito de demanda, antes de entrar a analizar las características del producto financiero, alegando que con posterioridad a la referida inversión y a causa del gran número de afectados por la adquisición, a través de entidades bancarias, de 'participaciones preferentes', ha podido tener conocimiento de que el depósito del demandante, en realidad, está constituido por participaciones preferentes, así como en qué consisten y sus características.

Seguidamente la actora invocó los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, destacando la sentencia que la acción ejercitada por la parte actora es la de resolución contractual por incumplimiento, que encuentra su fundamento en los artículo 1.124 y 1.101 del Código Civil , al solicitar la resolución del contrato concertado entre la entidad demandada y el demandante, relativo a la suscripción de las participaciones preferentes de SOS Cuétara indicadas en la demanda y, concretamente en el documento acompañado a la misma como n° 2, quedándose la entidad demandada la titularidad de las referidas participaciones, con la indemnización de daños y perjuicios. Y, finalmente, la demandante terminó solicitando que se dictara sentencia declarando:

a) La resolución del contrato concertado entre la entidad demandada y el demandante relativo a la suscripción de las participaciones preferentes de SOS Cuétara indicadas en la demanda y, concretamente en el documento acompañado a la misma como n° 2, quedándose la entidad demandada la titularidad de las referidas participaciones.

b) Que la entidad demandada está obligada a abonar al demandante la cantidad de 550.000 euros, más la suma de 15.561,65 euros adeudada en su cuenta en concepto de comisiones de administración de depósito, mas las que en su caso se adeuden con posterioridad a la demanda, mas los intereses legales de la referida cantidad de 550.000- euros, desde el día 20 de diciembre de 2006 en que se adeudó en su cuenta, más los intereses legales de las cantidades correspondientes a las comisiones adeudadas desde las fechas de los adeudos, indicadas en el extracto de cuenta acompañado a la demanda como documento n° 3, deduciendo las cantidades abonadas en su cuenta en concepto de 'CUPÓN', ascendentes a 84.521,19 euros, así como las que en su caso se anoten con posteridad a la demanda, así como los intereses de las mismas desde las fechas de los abonos, indicadas en el extracto de cuenta acompañado a la demanda como documento n° 3.

c) La condenándola a estar y pasar por estas declaraciones y al pago de las costas.

La parte demandada invocó la falta de legitimación pasiva y la incoherencia entre la acción ejercitada y la condena solicitada, especialmente respecto de la petición relativa a que la entidad bancaria asuma la titularidad de las participaciones preferentes. Oponiendo, a continuación, los motivos que se resumirán:

1.- La entidad bancaria no ofreció al Sr. Juan Alberto las participaciones preferente como un depósito a plazo fijo con una rentabilidad cercana al 5%, como expone la demanda, primero porque no era un plazo fijo, ni la actora concreta qué plazo creyó que era; segundo, porque la propia orden expresa que se trata de participaciones preferentes, y tercero porque la rentabilidad de las preferentes no eran cercanas al 5%, sino del 7,5%.

2.- Omite la demanda que el actor sabía que no estaba contratando un depósito.

3.- Omite la actora que conocía que las participaciones preferentes eran emitidas por una sociedad distinta del Banco, concretamente por SOS Cuétara.

4.- No es cierto que se participara a la actora la posibilidad de recuperar la inversión en cualquier momento. La operación se le explicó en todo momento como una compraventa, en la que el actor pasaba a ser titular de unas participaciones que podría vender, siempre y cuando existiesen compradores interesados en el mercado secundario.

5.- No es cierto que se realizase toda la operación en un único día, siendo ésta una afirmación falsa y que roza el surrealismo, primero porque la firma es el resultado de conversaciones que se remontan semanas atrás; segundo, porque debe realizarse una reserva en el sistema con carácter previo a la firma de la orden de suscripción, sin que la misma pueda realizarse de manera automática; y tercero porque nadie invierte 550.000 euros sin interesarse, aun mínimamente, del producto en el que va a invertir, siendo una decisión que las máximas de la experiencia invitan a concebir como sopesada y fruto de la oportuna reflexión.

6.- Omite la actora la entrega de la información relativa a la suscripción del producto. En concreto, se le hizo entrega al demandante de (i) el resumen del folleto informativo de las características de la emisión; (ii) los anexos a la orden de suscripción, explicativas del producto y sus riegos, hasta el punto de catalogar las participaciones gráficamente como 'Producto Rojo'. Además se le informó del carácter publico de dicha información y la posibilidad de extraer cuanta información adicional considerase oportuna de la paginaWebSOS Cuétara. Añade la parte demandada que debe tenerse en cuenta que el actor había invertido ya en fondos de inversión -alguno de ellos de significativo riesgo- y que la complejidad del producto pasa por comprender que adquiere -compra unos valores que le conceden un derecho de dividendos y que para desvincularse de la inversión precisa vender estos títulos a un tercero interesado, siendo más que probable que el resultado de un eventualtestde idoneidad, que no realizó ni le era legalmente exigible, hubiera sido positivo para su contratación.

La demandada puso a continuación de manifiesto el perfil inversor del Sr. Juan Alberto , ya que el Sr. Juan Alberto en 1999 vendió su participación en un Hotel de la zona en cuya promoción inmobiliaria él mismo intervino. Del precio obtenido invirtió una parte, 600.000 euros, en fondos de Inversión: 'Fondo de Inversión Santander Tesorería Empresas' y 'Fondo de Inversión Santander Euroíndice', con perfil de riesgo, éste ultimo, del fondo y del inversor, de 6 en escala de 1 a 7. Posteriormente contrató un Seguro de Ahorro Garantizado Dólar Eurostoxx (mayo 2007) por importe de 60.000 euros y Valores Convertibles Santander (octubre de 2007, convertidos en acciones de Banco Santander en el año 2012) por importe de 60.000 euros.

En cuanto a la información periódica remitida, alega la parte demandada que el cliente ha estado recibiendo información mensual sobre su inversión y la cotización de las participaciones. Asimismo, trimestralmente ha recibido información sobre los dividendos entregados. Se remite a la documental acompañada con la propia demanda.

Respecto de la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes, alega la parte demandada que toda la labor de mediación de la entidad bancaria en las continuas inversiones del Sr. Juan Alberto , deriva de un contrato de administración y custodia de valores celebrado en 1999, del que resultaron las inversiones realizadas entonces en dos fondos, así como en la posterior compra de las participaciones preferentes que nos ocupan, e inversiones en Seguros de ahorro Eurostoxx y valores convertibles, y como contrapartida se satisfacen las correspondientes comisiones de custodia, en relación con todas estas inversiones y no exclusivamente respecto de las participaciones preferentes. Así, la parte demandada mantiene que la orden de suscripción de participaciones preferentes constituye un mandato del cliente al Banco para ejecutar la compraventa correspondiente.

Opone la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicio por el potencial carácter temporal del perjuicio, manteniendo que, a diferencia de lo que ha sucedido con otro tipo de instrumentos financieros, como las participaciones o bonos de Lehman Brothers, las participaciones preferentes de SOS Cuétara continúan manteniendo valores de cotización en el mercado AIAF, por lo que tienen un valor real. En el caso de las participaciones tituladas por el actor, como éste mismo reconoce en su demanda, su valor se ha reducido a la mitad, pasando de ostentar un valor de 550.000 a uno de 275.000 euros, y su valor de cotización pude sufrir alteraciones tanto ascendentes como descendentes.

Añade que las comisiones de custodia no tren causa de la orden de suscripción sino de un contrato de administración y custodia de valores suscrito en 1999, que no ha sido objeto de impugnación y no guardan relación alguna con el aumento o disminución del valor de la inversión, sino con la custodia de los valores, motivo por el que es una partida totalmente extraña al resultado mismo de la inversión. Estas comisiones de custodia que cuantifica el actor como perjuicio se cobran periódicamente por todos los valores custodiados por Banco Santander. Por ello entiende que los importes de las comisiones de custodia no deben computarse como perjuicio porque derivan de un contrato no impugnado, las partidas lo son por custodia de las participaciones preferentes y de otros productos y son totalmente ajenas al devenir de la inversión.

Por otro lado, aduce la parte demandada que el actor ha perdido voluntariamente en dos ocasiones la oportunidad de canje ofrecido por la entidad 'Deoleo' por importe de hasta el 80% de la cantidad invertida, alegando falta de diligencia debida del actor.

Finalmente, la parte demandada opone la doctrina del retraso malicioso en el ejercicio de la acción, alegando que el actor ha tardado siete años y medio en interponer la demanda, después de que se produzca la adquisición de las participaciones, por lo que solicita la desestimación de la acción principal y la pérdida de la posibilidad de reclamar intereses devengados en el lapso temporal en que se ha retrasado el ejercicio de la acción.

La sentencia de primera instancia estimó 'en lo sustancial' la demanda, declarando resuelto el contrato concertado entre la entidad demandada y el demandante, relativo a la suscripción de las participaciones preferentes de 'SOS Cuétara' indicadas en la demanda. Todo ello en los términos que obran el Fallo, el cual ha sido trascrito en el Antecedente primero de esta sentencia.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, haciéndolo en los términos que seguidamente se expondrán.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante sostiene, en primer término, la imposibilidad de resolver un contrato consumado (consistente en la orden de suscripción de las participaciones preferentes emitidas por 'SOS Cuétara', cuando ya se consumó el contrato en diciembre de 2006, momento en que el actor pagó el precio de la mismas, siendo éstas entregadas por su antiguo titular 'DEOLEO'). Apreciando la Sala que, sin perjuicio de evidenciar en el argumento la carencia de que el contrato presentaba una evidente proyección temporal y que, en consecuencia, los eventuales defectos en la contratación susceptibles de producir jurídicamente una resolución con cargo a la demandada continuaron produciendo efectos, legitimando la posición actora; lo cierto es que, en cualquier caso, en la contestación a la demanda no se planteó propiamente dicha disquisición, por lo que la misma presenta el carácter de cuestión nueva y, consecuentemente, no atendible en aplicación de los principios 'Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC ) y 'Pendente apellatione nihil innovetur'( art. 456.1 LEC ).

De todos modos, y debido a la relación que guarda dicha excepción con la pretendida falta de legitimación pasiva, sí invocada en primera instancia, procede reiterar los motivos que, en la sentencia de instancia, acertadamente se proporcionaban en orden a desestimar la misma, por no haber sido estos desvirtuados por las alegaciones vertidas en la alzada:

'C.- La postura mantenida por la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Valencia está siendo corroborada por un importante sector de la doctrina, la cual mantiene que no se puede pedir la nulidad de un contrato en el que la entidad de crédito no es parte. Sin embargo sí que se puede solicitar la resolución del contrato de intermediación en la adquisición de las participaciones preferentes con el resarcimiento de los daños producidos o, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados al amparo del artículo 1.101 del Código Civil ':

·Pablo Alaña Rivera, en un Artículo Monográfico de febrero 2013 (Primer Premio de la XXV edición Alfredo Gorostegui Corpas de la Universidad de Cantabria) expone que un análisis exhaustivo de los contratos que conducen al cliente a la adquisición del instrumento pone de relieve inmediatamente que la acción que ha de dirigirse contra la entidad intermediadora en el contrato de adquisición de participaciones preferentes no es la de anulabilidad, sino otra muy distinta.

Según este autor, si el cliente decide adquirir participaciones preferentes de un banco de otro país, por ejemplo, la entidad intermediadora acatará la orden -que seguramente habrá fomentado previamente- y suscribirá un contrato de participaciones preferentes con otra persona jurídica actuando como representante del cliente, de modo que las participaciones quedarán a nombre de este. Por lo tanto, el contrato de compraventa de participaciones preferentes se habrá perfeccionado entre el cliente y la persona jurídica emisora, por ejemplo un banco inglés. Así, quien ha contratado es el cliente con la entidad emisora, y no la entidad intermediadora, que simplemente ha acercado a los contratantes, actuando como una suerte o una propia comisionista del cliente. En consecuencia, se verá que hay dos contratos:

-uno, el de comisión, gestión de cartera de valores, etc., que une al cliente y a la entidad intermediadora.

-dos, el de adquisición de participaciones preferentes, que media entre el cliente, que ha sido representado por la entidad comisionista, y la persona jurídica emisora de las mismas.

Para este autor de lo dicho se colige que, por mucho que el desencadenante del error sea el comisionista, en el contrato solo son partes el pequeño inversor y la entidad emisora, la cual ha vendido el producto. Ello conduce a concluir que el comisionista no es parte del contrato y que, en consecuencia, nunca podrá interponerse la acción de anulabilidad contra él. Si se admitiera que se pudiera dirigir la acción de anulabilidad contra el comisionista con la pretensión de anular el contrato que vincula a la entidad emisora y al cliente, exclusivamente, se llegaría a la ilógica y antijurídica situación de que el contrato se anularía por vicio en el consentimiento sin que la otra parte contractual, es decir, la entidad vendedora, pudiera ni siquiera comparecer en el proceso y, mucho menos, defenderse. En otras palabras, si se sustanciara una proceso entre el comisionista y el comitente por el cual se pretendiera la anulación del contrato suscrito entre el comitente y en este caso comprador, y el vendedor, es evidente que faltaría la parte vendedora y sobraría el comisionista, que no puede entenderse incluido en ninguna de las partes del proceso ni del contrato.

En definitiva este autor sostiene que si se demandara mediante la acción de anulabilidad al comisionista o asesor por la existencia de dolo o error en el momento de la celebración del contrato entre el cliente y otra entidad (en ese caso la emisora de las participaciones preferentes) el comisionista (en este caso la entidad gestora de la cartera de valores) podría oponer la excepción de falta de legitimación pasiva, la cual habría de estimarse forzosamente.

·Vicente Pérez Daudí (Profesor titular de Derecho Procesal. Universitat de Barcelona) y Jesús Sánchez García (abogado), en el artículo 'Las participaciones preferentes de entidades financieras intervenidas. Análisis de las posibilidades procesales del inversor' también se pronuncian en el mismo sentido e indican que 'A fin de evitar una posible alegación de falta de legitimación pasiva habrá que analizar detenidamente si la entidad bancaria se limitó a prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, intermediando en la comercialización del producto o bien vendió un producto emitido por la propia entidad. No se puede pedir la nulidad de un contrato en el que la entidad de crédito no es parte. Sin embargo, sí que se puede solicitar la resolución del contrato de intermediación en la adquisición de las participaciones preferentes, con el resarcimiento de los daños producidos o, en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados al amparo del artículo 1101 del Código Civil . Si la entidad demandada intervino como entidad intermediadora, sin disponer de la titularidad material de los títulos objeto de la compraventa, deviene imposible acordar la nulidad del contrato de compraventa de las participaciones Preferentes. En estos supuestos, lo procedente es exigir: responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente. La misma se puede fundamentar en la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil , de .existir un contrato de gestión de cartera de valores, o la acción de responsabilidad prevista en el artículo 1101 del Código Civil .

·El catedrático de Derecho Civil don Ángel Carrasco Perera, en su artículo 'PAISAJE JUDICIAL DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES ' señala que la vía de la nulidad por error contractual no es el camino procedente, porque se queda sin suelo cuando el emisor y vendedor no es la entidad financiera intermediaria en la inversión. No tiene sentido que se imponga por el art. 1303 CC la restitución del precio a quien no lo recibió como comprador. Puestos a satisfacer al comprador, la solución ha de venir por el mismo camino que en su mayoría siguen los pleitos sobre reclamaciones derivadas del colapso de los bonos Lehmann. A saber, se demanda a la entidad financiera por incumplimiento de sus obligaciones contractuales como agente de compra y se reclama como indemnización el precio pagado al emisor, contra 'deje de cuentas' de los títulos a favor de la entidad agente, para que los economice como mejor le convenga.

Expuestas las diferentes posiciones existentes sobre la excepción de falta de legitimación pasiva, este juzgador se alinea con las posiciones doctrinales a las que se ha hecho referencia.' En el caso que nos ocupa se entiende que la acción ejercitada por la parte actora es coherente en relación con la existencia de legitimación pasiva de la entidad demandada.'

TERCERO.- En segundo lugar alega la apelante una pretendida vulneración del principio de la carga de la prueba, afirmando que la sentencia no duda en reconocer lo que la apelante califica de'...numerosas falsedades, contradicciones y omisiones que se aprecian en el relato contenido en la demanda y en el interrogatorio...', reprochando que, no obstante, ésta concluye en que ello no es prueba suficiente de que se haya dado cabal cumplimiento a la normativa sectorial y a los deberes de información. Alegato éste que, seguidamente, vincula la apelante con la que considera incorrecta valoración de la prueba del interrogatorio del actor y de la prueba del pretendido incumplimiento contractual, que entiende la recurrente que no es tal.

Considerando la Sala, con relación a la primera cuestión relativa a la carga de la prueba, que tal y como refiere la sentencia de instancia en su Fundamento jurídico cuarto, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20.1.03 (el subrayado es añadido):

'Por otro lado y en cuanto al tipo de culpa exigible, según se desprende con claridad de la STS de 20 de Enero de 2003 (RJ 2003, 350), en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve (STS 1943 (RJ 1943, 574)) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto ( STS 15-7-88 (RJ 1988, 5717) ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio. En concreto, dicha sentencia y en cuanto a la carga probatoria señala : El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio', regla que, indudablemente, desplaza la carga de la prueba hacía la entidad demandada (...).'

Añadiendo después la sentencia apelada, en su Fundamento jurídico quinto, en sede del estudio del derecho de información del cliente y del deber de que el asesoramiento prestado por las entidades financieras sea personalizado y teniendo en cuenta siempre las circunstancias que concurren y le son expuestas por sus clientes, lo siguiente:

'Se ha de tener igualmente en cuenta y de partida que, en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006 (PROV 2006, 272575).

Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y por ello deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada pues precisamente la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona, lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.'

Citas jurisprudenciales a las que la Sala debe añadir la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha, 12 de enero de 2015 (nº 769/2014 ), relativa a un producto financiero complejo contratado en el año 2005 (el de autos es del 2006), que no deja lugar a dudas respecto de los elevados estándares de información exigidos al Banco, al establecer que el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable, de modo que quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba (todo ello con referencia a otras sentencias del TS, como la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ):

'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

.../...

Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

7.- El deber de información y el carácter excusable del error.

Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:

«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».'.

Por lo tanto, en la consideración de la Sala, si bien no se trata de una inversión de la carga de la prueba, sí se plantea la conveniencia de singularizar a las particulares circunstancias de estos productos y de esta modalidad de contratación el principio de distribución de la carga de la prueba, ex art. 217 LEC , sobre la base del también principio defacilidad probatoriay de la necesidad de garantizar los derechos de los consumidores. Todo lo cual propicia, como se deriva de las antedichas sentencias, una especial exigencia probatoria a la entidad financiera, la cual claramente deberá operar en los aspectos en que lafacilidad probatoriasitúa a la misma en una posición susceptible de facilitarle el acceso a los medios de acreditación para probar la realización de la efectiva información, frente a aquélla posición con la que cuenta el cliente consumidor para acreditar el hecho negativo de la desinformación. Por todo lo cual, se considera que la valoración de la prueba realizada en la primera instancia no se excede de dichos parámetros de exigencia en la distribución de la carga de la prueba.

CUARTO.- En lo que respecta a la pretendidamente incorrecta valoración de la prueba del interrogatorio del actor y de la prueba del incumplimiento contractual, que entiende la apelante que no es tal. Lo cierto es que debe comenzarse, en dicho punto, recordando que según dispone el artículo 316 de la LEC en sede de valoración de la prueba de interrogatorio de parte, la misma debe relacionarse con las demás pruebas, de suerte que, para que pueda tener valor probatorio, se debe partir del requisito de que las conclusiones extraídas de dicha prueba no vengan contradichas por el resultado de las demás pruebas, y, por otro lado, sin olvidar que los Juzgados y Tribunales'...valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'. Sana crítica que, en la consideración de la Sala, lleva a concluir que las irregularidades atribuidas al confesante, relacionadas, como dice el citado precepto, con el resto de las pruebas valoradas en la sentencia de instancia, no presentan entidad bastante al contrastarlas con las principales razones en que se basa dicha resolución para condenar a la demandada. Razones todas ellas que, no obstante, serán repasadas en esta alzada pues también son puestas en cuestión, lo que nos situará nuevamente en sede de valoración global de la prueba en orden a confirmar o revocar la sentencia de instancia.

Así las cosas, más allá de la valoración de la prueba de interrogatorio de parte, como hemos visto, cuestiona también la apelante la valoración que se hace del invocado incumplimiento contractual, finalmente apreciado en la sentencia de instancia. Sosteniendo la recurrente que no es tal por una serie de razones, a saber: A. Considera que no estamos ante una relación jurídica de asesoramiento al cliente; B. Respecto de la declaración de Dª Lidia (a la sazón subdirectora de la Sucursal en que fue suscrito el contrato), sostiene que la sentencia dice lo que ella no dijo; C. Cuestionan expresamente las consideraciones probatorias respecto de la entrega del folleto-resumen; D. A mayor abundamiento, se afirma que sí se informó verbalmente, se entregó una advertencia gráfica de que se trataba de un 'Producto Rojo', y además, en la primera página suscrita pro el hoy actor, se incorporó la siguiente declaración expresa: 'Observaciones: el ordenante manifiesta tener a su disposición y haber leído, antes de la firma de esta orden, Resumen de la Nota de Valores registrado por CNMV de la emisión.'.

Con relación a la pretendida inexistencia de incumplimiento contractual por negar que existiera una obligación jurídica de asesoramiento del Banco de Santander, la sentencia dictada en primera instancia, con referencias a distinta jurisprudencia, basa la existencia de la relación jurídica de asesoramiento, además de en el razonamiento citado en el recurso -relativo a la sucesión de inversiones anteriores y posteriores realizadas por el cliente de forma asesorada de diferentes productos del Banco de Santander-, en la explicación siguiente (Fundamento jurídico Cuarto):

'...Ni que decir tiene que la posición de la banca es privilegiada en la administración de valores por cuanto parte de un sistema de confianza especial de los clientes sobre este tipo de entidades a las que confían la gestión de sus fondos, de suerte que se ha llegado a afirmar que la pericia bancaria que se conoce con el anglicismo 'skill', exigible a las entidades de crédito, es mucho mayor que la pericia exigible a cualquier otra entidad administradora, toda vez que se trata de un comerciante experto que ejerce funciones de comisionista como fuente de lucro y que actúa utilizando todas las técnicas existentes en el momento de la ejecución en la forma y condiciones en que hubiera hecho cualquier otra entidad de crédito.

En cuanto a la normativa específica, habrá que estar fundamentalmente a lo pactado entre las partes ( artículo 1255 Código Civil ), a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores de 24/1988 de 28 de Julio, reformada por la Ley 47/07 de 19 de Diciembre (si bien dicha reforma normativa no estaba en vigor a la hora de formalización de los contratos de referencia), a las normas sobre comisión mercantil previstas en el Código de Comercio (artículos 259 y siguientes ) y diversa regulación sectorial de carácter financiero, entre ellas, el RD 3/5/93 sobre código general de conducta de los mercados de valores.

Igualmente habrá que tener en cuenta la Ley 26/84 de 19 de Julio (RCL 1984, 1906) y que actualmente se regula en el Real Decreto Legislativo 1/07 de 16 de Noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sintonía por lo demás con la directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo que advierte que la normativa de consumo afecta a todos aquellos contratos celebrados en el sector financiero y crediticio con un consumidor.

Estas normas exigen un modelo de comportamiento de carácter vinculante para los intermediarios financieros que actúan en el mercado de valores de lo que se deriva que las entidades financieras que desarrollan esta actividad quedan vinculadas subjetivamente a tales normas. Por último, se debe administrar esos valores como si fueran propios. Trascendente es el deber de que han de asegurarse de solicitar toda la información necesaria sus clientes para una mejor administración de sus valores, procurando mantenerlos siempre adecuadamente informados sobre la situación de su cartera, así como la del mercado de valores que puede influir en dicha administración de bienes y solventar las consultas que el cliente pueda dirigir a esas entidades, debiendo abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia y valorar productos financieros sobre los que se está realizando un análisis específico y significarán al cliente cualquier posible conflicto de intereses en relación con el servicio de administración de valores que se está prestando, todo ello conforme al fundamental artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores .'

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En el caso que nos ocupa, como se expuso anteriormente, el Sr. Juan Alberto en 1999 vendió su participación en un Hotel o edificio de apartamentos de la zona, en cuya promoción inmobiliaria él mismo intervino. Del precio obtenido invirtió una parte, 600.000 euros, en fondos de Inversión: 'Fondo de Inversión Santander Tesorería Empresas' y 'Fondo de Inversión Santander Euroíndice', con perfil de riesgo, éste último, del fondo y del inversor, de 6 en escala de 1 a 7. Posteriormente contrató un Seguro de Ahorro Garantizado Dólar Eurotoxx (mayo 2007) por importe de 60.000 euros y Valores Convertibles Santander (octubre de 2007, convertidos en acciones de Banco Santander en el año 2012) por importe de 60.000 euros. Además el Sr. Juan Alberto manifestó en su interrogatorio que había invertido en la entidad bancaria Sa Nostra la cantidad de 400.000 euros en participaciones preferentes con anterioridad, sin haber sufrido perjuicio. Por otro lado, como declaró el testigo Sr. Juan , empleado del Banco Popular que depuso en la vista, el Sr. Juan Alberto también había contratado depósitos a largo plazo en dicha entidad.

Para la calificación del contrato deben tenerse cuenta las diversas circunstancias concurrentes en cada caso concreto, de índole objetiva y subjetiva. En sí misma, la orden de suscripción que obra como documento n° 2 de la demanda constituye un mandato del cliente al Banco para suscribir participaciones preferentes emitidas por SOS 'Cuétara, S.L.'. Sin embargo, debe analizarse cuál es la relación contractual existente entre las partes, en cuya dinámica se firmó dicha orden de suscripción, es decir, si a raíz de aquél contrato de administración y custodia de valores celebrado en 1999 la entidad bancaria ha venido realizando una actividad de asesoramiento al Sr. Juan Alberto , dando lugar a la contratación por parte del cliente de los diversos productos puestos de manifiesto, en cuyo ámbito ordenó el rescate de los fondos de inversión para la adquisición de las participaciones preferentes emitidas por 'SOS Cuétara, S.A.U.', siendo un dato relevante si la adquisición de los diversos productos, incluyendo la compra final de las participaciones preferentes, fue guiada, propuesta o inducida por el asesoramiento de la entidad bancaria al Sr. Juan Alberto . No consta, por otro lado, que la entidad bancaria le ofertara una relación de productos financieros distintos, con explicación de las características respectivas, para que el Sr. Juan Alberto eligiera el más conveniente a su libre criterio, criterio valorado por la jurisprudencia para determinar la calificación jurídica del contrato, sino que consta que hubo una orden de suscripción de participaciones preferentes y la cancelación de los dos fondos de inversión: ( SAP de Madrid (Sección 19ª) Sentencia num. 463/2013 de 30 diciembre : .../...

De las circunstancias concurrentes se deduce que la orden de suscripción obrante como documento n° 2 de la demanda la firmó el Sr. Juan Alberto en el marco de un contrato atípico de gestión asesorada de cartera de inversión, aun cuando no exista un contrato escrito de tal índole entre las partes, puesto que forma parte de un una sucesión de inversiones anteriores y posteriores realizadas por el cliente de forma asesorada, no pudiendo ser de otro modo al tratarse de productos todos ellos propios de Banco Santander, que necesariamente le ofertó previamente dicha entidad ('Fondo de Inversión Santander Tesorería Empresas', 'Fondo de Inversión Santander Euroíndice', Seguro de Ahorro Garantizado Dólar Eurostoxx y Valores Convertibles Santander, convertidos en acciones de Banco Santander en el año 2012). Ello sin perjuicio de que el actor tuviera contratados productos en otras entidades bancarias, como Sa Nostra o Banco Popular, y de la valoración posterior que deba realizarse del perfil del inversor, en relación con la obligación de información de la entidad bancaria.

Añadiendo después la sentencia en el Fundamento jurídico quinto lo siguiente:

'Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre las circunstancias personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes de modo que, suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 , que ' no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente y a fin de determinar la manera en que dicha información debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (artículo 79 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781)) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión'.

La denominación que ha recibido la LMV -normas de transparencia- resulta expresiva de una de sus finalidades, la de prestar una información adecuada a la clientela de las entidades de crédito, de forma que el cliente tenga o pueda tener una idea clara del contenido del contrato en el momento de su celebración y durante su periodo de duración, puesto que la expresión 'transparencia' en el ámbito contractual se utiliza cuando de los términos expresados en la formalización de los contratos se deducen con claridad cuáles son las obligaciones que nacen para cada una de las partes que intervienen en ellos.

El derecho de información del cliente se considera por tanto como la forma más importante de la libertad contractual. Por ello, tales normas intentan establecer los medios para que las condiciones contractuales, en un sector tan complejo como el de los servicios financieros, sean comprensibles para el cliente medio, es decir, presenten unas adecuadas condiciones de transparencia.

Sin embargo, la existencia de estas normas no se justifica por una exclusiva finalidad de protección de la parte contratante, con mayor déficit de información. Es necesario contextualizar este tipo de normas, que disciplinan la participación de determinados agentes económicos, en la posición oferente del mercado de crédito. Por lo tanto, en última instancia, constituyen una regulación profesional ordenada a sentar las bases para conseguir una mayor competencia entre las entidades, objetivo éste que aparece claramente enunciado en la propia Exposición de Motivos de la Orden de 12-XII-1989 en una sencilla frase que anuda ambos conceptos, mejor información y mayor competencia, en una relación de causa- efecto.

Se ha de tener igualmente en cuenta y de partida que, en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006 (PROV 2006, 272575)

Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y por ello deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada pues precisamente la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona, lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio. Resulta, además, que en el caso no se ha probado que los actores sean personas expertas en temas bursátiles y a quienes además cabe considerarlos como consumidores y usuarios de los servicios bancarios, por lo que resulta de aplicación toda la normativa protectora que al efecto se contempla en la LGDCU, en especial el artículo 2.1 que establece, con carácter general, que es un derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios. Y aún siendo cierto que toda operación de inversión comporta un riesgo, también lo es que la asunción de ese riesgo sólo puede admitirse si el cliente contaba con toda la información necesaria.'

Argumentos a los que la Sala añade que, como se ha explicado anteriormente y contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente respecto de los deberes de información, la jurisprudencia ya citada, entre ella la trascrita sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (nº 769/2014 ), relativa a un producto financiero complejo contratado en el año 2005 (cuyo resumen ha sido incorporado en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución), corrobora las exigencias de información por el Banco en base en la normativa vigente, incluso antes de la transposición de la Directiva MiFID.

La parte recurrente trata de desvirtuar la referida conclusión judicial manifestando, entre otros aspectos, que el actor no ha acreditado que recibiera instrucciones del Banco; sin embargo, teniendo en cuenta el perfil y circunstancias personales del demandante -que a continuación se analizarán y que también se deducen de la prueba de interrogatorio de parte-, no aparece como creíble que realizara las inversiones de los especiales productos del Banco de Santander sin que fuese con el asesoramiento de dicha entidad. Por otro lado, cabe añadir también que según se alegó en el Hecho Séptimo de la demanda:

'En el presente caso es indudable que el depósito se produjo por iniciativa de la entidad Banco de Santander, habiéndose aceptado por la relación de confianza que D. Juan Alberto mantenía como cliente de dicha entidad, careciendo de conocimientos y de experiencia sobre dicha inversión y no habiendo sido informado de las características y riesgos correspondientes a la misma y que la entidad Banco de Santander recomendó la, inversión referida a D. Juan Alberto , sin proporcionarle la información suficiente y debida y sin que fuese adecuada para él, al carecer de conocimientos y experiencia sobre la misma incumpliendo las obligaciones que le correspondían'.

Sucediendo que dichas alegaciones no fueron propiamente negadas en el escrito de contestación, pese a lo dispuesto en el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y que, como recuerda la parte apelada, la contraparte no ha demostrado o intentado demostrar -ni siquiera ha alegado- que la inversión en las participaciones preferentes de 'SOS CUÉTARA' no fuese por iniciativa de la entidad bancaria y fuese por iniciativa del propio cliente, recomendado por alguien ajeno al Banco de Santander. Bien entendido que más aún, si cabe, deberá exigirse el deber de asesorar al cliente cuando la proposición de invertir proviene del propio Banco, sin perjuicio de que el asesoramiento también deberá producirse cuando el interés en la inversión proviene del cliente (en este sentido, sent. Audiencia Provincial de Palma, Sección 3ª, de 11-12-2013, núm. 424/2013). Resultando significativo que, habiéndose afirmado en el escrito de demanda (Hecho Tercero) que el demandante, desde hacía muchos años, era cliente de la oficina del Banco de Santander sita en la calle Sol de Cala Millor (Son Servera), manteniendo una especial relación de confianza con el director de la misma, D. Germán (lo que no fue negado de adverso), haya sucedido que la demandada, si bien propuso como medio de prueba y el Juzgado de instancia la admitió, el interrogatorio del referido director de la Sucursal bancaria (quien se supone que conocía, personal y directamente la relación entre el demandante y la entidad bancaria), posteriormente renunció a la práctica de dicha prueba en el acto del juicio, pese a haber comparecido dicho testigo y haber llegado a entrar en Sala.

Por otro lado, alega la recurrente una pretendidamente defectuosa valoración de la prueba de la declaración testifical de Dª Magdalena (Subdirectora de la citada Sucursal en 2006 y comercializadora de las participaciones preferentes con el actor al estar de vacaciones el Director de la Sucursal) y respecto de la entrega de folleto. Afirmando la sentencia, como conclusión de dicho punto, que:

'De esta declaración testifical quedó constancia que al actor no se le explicaron, con anterioridad a la firma de la orden de suscripción de participaciones preferentes, todas las características y los riesgos del producto, hecho que afecta a la formación de su consentimiento y que implica una vulneración por el Banco de su obligación de información. Doña Magdalena explicó al Sr. Juan Alberto las características del producto, partiendo de la base de que se trata de un producto de renta fija, cuando se trata de un producto híbrido de renta fija y variable, de carácter complejo, respecto del cual no explicó todos los riesgos concretos del mismo al Sr. Juan Alberto . De la declaración de Doña Magdalena se extrae que el Sr. Juan Alberto se llevó una hoja con información. No queda constancia de cuál es esta hoja, ni de si se trata del resumen del Folleto de Emisión de participaciones preferentes de SOS Cuétara (documento n° 1 de la contestación a la demanda), o del Folleto de emisión completo, Nota de Valores de SOS Cuétara Preferentes, S.A.U., registrado por la CNMV en fecha 23 de noviembre de 2006 (documento n° II de la contestación a la demanda), documentos en los que se explican detenidamente las características y riesgos del producto, pero que la entidad demandada no acredita haber entregado al cliente.'

Resultando cierto para la Sala que, tras la visualización de dicha prueba, no puede considerarse acreditada como correcta la información facilitada al hoy actor con carácter previo a la contratación, y ello respecto de la naturaleza del producto ofrecido y de los riesgos inherentes al mismo, pues dicha testigo, que llevaba entonces pocos meses trabajando en la Sucursal (entró en junio o julio del mismo año 2006), manifestó que desconocía las condiciones personales del cliente, pues le conoció entonces; admitiendo, por ejemplo, no haberle facilitado información sobre el hecho de que las participaciones preferentes no cotizaban en bolsa, y apreciándosele, asimismo, algunas respuestas evasivas; por ejemplo: sobre si se le prestó información sobre la posibilidad de que, debido a la naturaleza del producto, el cliente pudiera perder todo o parte de la inversión; o al responder sobre sus impresiones sobre el nivel de comprensión por parte del cliente de todas las características del producto (considerado financieramente complejo). Llama la atención, asimismo, que la testigo afirmara no acordarse de si el Director de la Sucursal, de vacaciones en el momento de la contratación, cuando regresó se molestó al enterarse de que este concreto cliente había suscrito participaciones preferentes. Situación que, ya hubiera acontecido o no, no parece que hubiera sido más difícil de recordar que otros aspectos de la contratación que se mantenían en la memoria de la Subdirectora. A lo cual hay que anudar la singular circunstancia, ya comentada, de que a la hora de declarar el testigo de la demandada, D. Germán (Director de la Sucursal del Banco), el Letrado de la hoy apelante renunciara a la práctica de dicha prueba con el argumento de que el juicio había durado mucho y era tarde.

En consecuencia, comparte la Sala la conclusión de que la declaración de la empleada del Banco que trató con el hoy actor permite interpretar que ésta no pormenorizó con el cliente todas las circunstancias inherentes al riesgo y complejidad del producto, y que tampoco acomodó el modo de prestar dicha información al bajo perfil financiero del cliente, del quien no cabe afirmar que, de haber conocido las limitaciones del producto (por ejemplo: no cotización en bolsa, venta en mercados secundarios dependiendo expresamente de la existencia de un comprador, no disponibilidad en otro caso y eventual volatilidad), fuera propenso a asumir riesgos tan relevantes como los inherentes a las participaciones preferentes respecto de la notable entidad de la cantidad finalmente invertida. Por lo que no se puede considerar, pese a lo que pretende la apelante, que la valoración de la prueba presente error en tales conclusiones. Y especialmente no cabe alcanzar tal conclusión si tenemos en cuenta las demás declaraciones testificales, concretamente las de los asesores de la gestoría que le confeccionaban la documentación tributaria desde hace muchos años, D. Edemiro y D. Justiniano , de cuyas manifestaciones se deriva claramente el referido bajo perfil inversor del hoy actor, manifestando el Sr. Justiniano que éste carecía de especiales conocimientos en materia financiera y cuestionando su capacidad para poder comprender el alcance de productos financieros complejos, concluyendo que, en su opinión, el hoy demandante no contaba con la información adecuada. Todo lo cual, a su vez, es concordante con la impresión mostrada por el demandante en la prueba de interrogatorio de parte y con la testifical de D. Juan , empleado del Banco Popular desde hace 30 años, que conoce al demandante Sr. Juan Alberto desde hace más de 25 años, por ser cliente, quien también manifestó que la información o experiencia financiera de este último era algo muy básico, cuestionando también su capacidad de comprender el alcance de un producto financiero complejo. Nótese, en dicho sentido, que también es cierto que la información emitida por el Banco induce a error al cliente, como se deriva de los documentos aportados con la demanda, y así lo hace saber la sentencia de instancia cuando afirma (Fundamento jurídico Quinto) que:

'..., también es cierto que la información emitida por el Banco induce a error al cliente, en cuanto de los documentos aportados con la demanda, consta por ejemplo en el documento n° 3 bis, al informar sobre posiciones en 'Ahorro/Inversión' trata el producto de participaciones preferentes como 'renta fija'. En el documento n° 4, si bien consta como descripción del valor 'PFR Sos CUÉTARA PREFER. S.A.U.', ciertamente en el encabezamiento del documento consta: 'LIQUIDACIÓN POR ADMINISTRACIÓN DE DEPÓSITOS', con nominal de 550.000 euros. En el documento n° 5 consta el mismo encabezamiento, con descripción del valor 'Ac. SOS Corporación', con nominal de 275.000 euros.'

En consecuencia, pese a las imprecisiones de la declaración del actor, lo cierto es que el resto de las pruebas permiten concluir que no se cumplió adecuadamente por el Banco el deber de información. Todo lo cual permite compartir la conclusión de la sentencia de instancia que conduce a la resolución contractual. Conclusión contenida en la exposición final del Fundamento jurídico quinto, en la que explica que:

'Dado el carácter complejo del producto financiero de participaciones preferentes, el Banco debe cumplir la máxima diligencia en su deber de información, sin inducir a error al cliente acerca de la naturaleza o características del producto. El hecho de tratar el producto como de renta fija en diferentes documentos informativos remitidos al Sr. Juan Alberto , siendo así que no se trata propiamente de un producto de renta fija, aunque en su fase inicial se componga de esta característica, permite concluir que el Banco no ha cumplido correctamente su obligación informativa, tanto en fase precontractual como en la fase contractual posterior a la orden de suscripción, por lo que esta deficiente información supone un incumplimiento contractual por parte de Banco Santander del artículo 1101 del Código Civil de la suficiente entidad, conforme al artículo 1124 del mismo Código , para provocar la resolución contractual. El perfil del Sr. Juan Alberto , si bien no es tan alejado del perfil inversor como se expone en el escrito de demanda, tampoco es calificable de experto, aun cuando se ha acreditado su carácter inversor, no afectando ni rebajando la obligación de la entidad bancaria de informar en la intermediación relacionada con el producto que nos ocupa, de carácter complejo. La entidad demandada debía de probar: En la fase precontractual, que ha facilitado al contratante una información lo suficientemente clara y precisa como para que aquél entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece; En la fase contractual, Y teniendo en cuenta que, por la propia naturaleza del contrato, las condiciones serán redactadas por la propia entidad emisora, deberá de acreditar que las mismas cumplen con las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato ( art. 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación ) . No se ha acreditado por el Banco Santander el cumplimiento de las obligaciones anteriores correctamente, por lo tanto, se estima la demanda, declarando el incumplimiento por parte de Banco Santander de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la comisión mercantil consistente en una venta asesorada de los instrumentos objeto de la presente demanda, en los términos recogidos en la demanda y, de conformidad con el artículo 1.124 del Código Civil , se declara la resolución de dicho contrato, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan a continuación.'

Fundamentación que, obviamente, tampoco se desvirtúa por los argumentos, dados a mayor abundamiento, sobre la advertencia de que se tratara de unProducto Rojo,o sobre la incorporación por el Banco a la documentación de declaraciones expresas complementarias. De modo que, pese a que pudiera existir algún desinterés en el seguimiento del actor sobre el producto adquirido o contradicciones de éste en el interrogatorio de parte, la conclusión es que sin el previo cumplimiento de los deberes de información el consumidor quedó condicionado por un producto financiero complejo, no consecuente con el perfil bajo del inversor ni con sus objetivos patrimoniales respecto de sus ahorros. Reiterando que, como se ha explicado anteriormente y contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente respecto de los deberes de información, la jurisprudencia ya citada, entre ella la trascrita sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (nº 769/2014 ), relativa a un producto financiero complejo contratado en el año 2005 -cuyo resumen ha sido trascrito en el Fundamento Jurídico Tercero-, corrobora las exigencias de información en el marco de la normativa vigente al tiempo de la contratación de autos.

QUINTO.-Seguidamente, la parte apelante alega la que considera una defectuosa valoración de la prueba en lo que respecta a la relación de causalidad, la cual entiende que, en el caso de autos, está ausente. Sosteniendo que el perjuicio del hoy actor proviene de los efectos económicos adversos sufridos por la entidad emisora, 'SOS CUÉTARA' (hoy DEOLEO), que impulsaron la caída de cotización de las participaciones preferentes; o, en su caso, derivaría del contrato de compraventa (del que son parte el actor y la entidad emisora), pero no del contrato de administración de valores concertado con la demandada. Reiterando, nuevamente, la parte apelante cuestiones tales como la experiencia inversora del actor, y poniendo en cuestión la valoración judicial de la declaración del testigo, empleado de Banco Popular, sobre las inversiones del actor en otros productos.

No obstante, dichos argumentos quedan desvirtuados por lo ya expuesto sobre el acreditado bajo perfil inversor del demandante, el cual también fue declarado por el citado testigo, empleado del Banco Popular, D. Juan .

Seguidamente cuestiona la parte apelante el alcance del presunto defecto de información y afirma que el actor omitió la diligencia exigible ante el reconocimiento de que firmó el contrato sin 'mirar' ni 'leer nada', de donde infiere que ello '..., no puede eximir a la parte actora de toda responsabilidad por el supuesto error padecido. Más bien nos parece que el mínimo canon de diligencia exigible a cualquiera (también al ciudadano medio), engloba la necesidad de leer aquello que se firma.'.

Sin embargo, según interpreta la Sala, tal proceder del demandante evidenciar una vez más un comportamiento impropio de una persona avezada en el ámbito contractual bancario y, asimismo, se corresponde con la confianza que afirma que tenía en el Banco y que, finalmente, habría resultado defraudada. Siendo, precisamente, ante tan elementales pautas de proceder del cliente cuando, con especial razón, estaba la demandada obligada a informar minuciosamente a éste de todos los riesgos inherentes al producto, de lo que, como se viene reiterando, no hay constancia probatoria en autos. Bien entendido que la relación de causalidad, que cuestiona la apelante, no viene dada por el incierto devenir de los mercados, sino antes por la falta del correcto cumplimiento de los deberes de información al cliente por parte del Banco.

Pone nuevamente, la apelante, en tela de juicio la apelante la diligencia del actor, de quien afirma que perdió la oportunidad de venta de las participaciones preferentes. Afirmando que'Si el actor hubiera vendido las participaciones en algún momento entre diciembre de 2006 y mayo de 2009, hubiera recuperado él 100% del nominal o incluso más. Lo mismo puede decirse de mayo a julio de 2009. O de septiembre de 2009. O de diciembre de 2010. En cualquiera de estos escenarios hubiera podido vender sus participaciones el hoy actor y obtener pingues beneficios. .../... Recordemos que en el año 2013, concretamente en febrero, DEOLEO remitió a los preferentistas una oferta de canje de sus participaciones por acciones de DEOLEO. Las ventajas de dicho canje son evidentes, la venta de acciones cotizadas en Bolsa es mucho más automática que la venta de participaciones preferentes, siendo además que el comportamiento de las acciones de DEOLEO en los últimos años son ascendentes, y según los expertos seguirá siéndolo. Las desventajas eran dos (i) que se producía una quita del 20%; (ii) que las acciones se canjeaban a un valor de 0,50.-Â?, pese a que en aquel momento cotizaban al 0,26.-Â?'

Al respecto, aprecia la Sala que la entidad recurrente incorpora nuevamente argumentos relativos a pretendidas posibilidades favorables de venta en concretos periodos no esgrimidos en la contestación a la demanda, lo que sitúa tales motivos fuera del debate litigioso. Lo que sí se admitió al contestar fue que el valor de las participaciones preferentes se había reducido a la mitad (documentos nº 5 y 5 bis de la demanda), habiéndose admitido igualmente en la contestación que experimentaban extremas fluctuaciones, llegando incluso a perder parte hasta un 80% de su valor en los años 2010 y 2011. No obrando prueba en autos de que hubiera existido comprador en algún momento favorable, lo cual no parece probable ante la volatilidad que experimentaban tales participaciones y el contexto económico del que hablamos. Y, en cuanto al a oferta de canje de sus participaciones por acciones de DEOLEO, por un lado se aprecia que no se discute la referencia de la sentencia que recuerda que el actor afirmó no haber sido informado al respecto. En cualquier caso, y como admite la propia apelante, tal canje conllevaba una quita importante y una serie de incertidumbres que, nuevamente, obligan a recordar que los avatares económicos imprevisibles, alegados por la parte recurrente, no enervan el incumplimiento de los deberes y obligaciones de información y asesoramiento del Banco de Santander.

SEXTO.-Con carácter subsidiario, la apelante cuestiona también elquantumindemnizatorio, alegando en concreto lo siguiente:

'i.- El importe de los cupones es superior al que fija la Sentencia. Desde que adquirieran las participaciones preferentes -hasta la fecha de interposición de la demanda-, el actor ha cobrado, salvo error, un total de 104.010,72.-Â? en dividendos(frente a los 84.521,19.-Â? que constan en la sentencia),obteniendo una alta rentabilidad. La diferencia notable entre este valor y los manejados en la demanda estriba que el actor no cuenta los importes cotizados en su IRPF por los rendimientos, como si la carga tributaria de sus rendimientos correspondiese a mi poderdante y no al propio señor Juan Alberto .'

Al respecto, la parte apelada alega que la recurrente, sosteniendo que lo establecido al respecto por la sentencia dictada en primera instancia es sumamente polémico, no lo desvirtúa ni intenta desvirtuarlo.

Apreciando la Sala que, ciertamente, el argumento construido en la sentencia de instancia, además de resultar coherente con el concepto de indemnización 'in integrum' sobre el que se construye la sentencia, no puede ser considerado desplazado por el recurso de apelación. Téngase presente, en dicho sentido, que el Sr. Juan Alberto percibió los rendimientos netos en concepto de 'cupones', con la retención fiscal correspondiente ya practicada sobre las cantidades percibidas, de modo que la deducción de las retenciones implicaría un perjuicio para él, por lo que la entidad demandada debe asumir el pago de dichas cantidades a consecuencia del incumplimiento.

ii.- Con relación a las comisiones, lo son por distintos conceptos, refiriendo la parte apelante que'La Sentencia de instancia reconoce que las comisiones que se han devengado y a cuya devolución se nos condena, no obedecen únicamente a la administración de las participaciones preferentes, sino de numerosos productos de inversión titulados por el actor.'. Por ello, considera la apelante que no deberían reintegrarse las comisiones, que tienen su fundamento en un negocio jurídico anterior; y, en su caso, subsidiariamente debería acordarse, a lo sumo, la devolución de la mitad de éstas, por corresponderse el resto a la administración y depósito de otros productos.

Sobre este extremo aprecia la Sala que el argumento judicial no ha quedado tampoco desplazado, pues debe tenerse en cuenta que si bien la carga de la prueba para determinar el perjuicio recae inicialmente sobre la parte actora:'...la misma carece de la información adecuada para determinar que parte proporcional de los importes de las comisiones de custodia se corresponde con el producto de participaciones preferentes, siendo ésta de mayor facilidad de la entidad bancaria, ex artículo 217.7 de la LEC , no debe perjudicar a la parte actora la falta de prueba sobre este extremo que podía fácilmente aportar la parte demandada mediante la información desglosada, correspondiente al importe relativo a las participaciones preferentes, por lo que se tomará en consideración la totalidad del importe de las comisiones de custodia para determinar el importe de la indemnización.'.

A ello hay que añadir el argumento recordado por la parte apelada en el apartado 'b' de la respuesta a este motivo de apelación, el cual está documentado en autos:

'No obstante, en el escrito de demanda, esta parte alegó expresamente, en el Hecho Quinto lo siguiente:

'La entidad Banco Santander percibía del demandante, adeudándola en su cuenta, una comisión semestral del 1'8 por mil, más I.V.A., del importe del depósito, en concepto de LIQUIDACIÓN POR ADMINISTRACIÓN DE DEPÓSITOS.

Se acompaña como documento nº 4 la liquidación efectuada el día 31-12-2010, ascendente a 1.168'54 euros más IVA, del importe del depósito, en concepto de LIQUIDACIÓN POR ADMINISTRACIÓN DE DEPÓSITOS.

.../...

Se acompañan como n° 4 bis y nº 4 ter, otros dos documentos emitidos por el Banco de Santander los días 13-12-2010 y 20-12- 2011, indicando que él tipo de producto consiste en DEPOSITO DE CUSTODIA.

En el extracto de cuenta acompañado como documento nº 3, se reflejan las referidas comisiones, adeudadas semestralmente, los últimos días de los meses de diciembre y junio, a partir del mes de diciembre de 2006 inclusive hasta el mes de diciembre de 2012, inclusive, ascendiendo dichas comisiones entre 1.148'69 y 1.198'26 euros cada una, correspondiendo las variaciones a las de los tipos impositivos del I.V.A. (16%, 18% y 21%) y de los gastos de correos.

No obstante, el día 28 de junio de este año 2013, el Banco de Santander emitió la liquidación de la comisión semestral, haciendo constar que el importe del depósito administrado por su parte ascendía a 275.000'- euros (o sea a la mitad) y que la comisión se reducía al 1,5 por mil.

Se acompaña, como documento nº 5, la referida LIQUIDACIÓN POR ADMINISTRACIÓN DE DEPÓSITOS, ascendente a 499'50 euros.

Asimismo se acompaña como n° 5 bis, otro documento emitido por el Banco de Santander el día 29-07-13, haciendo constar igualmente el importe de 275.098'260 euros y que el tipo de producto es de DEPOSITO DE CUSTODIA.

Los importes de las referidas comisiones totalizan la suma de 15.561'65 euros'.

Sucediendo que lo anteriormente expresado no fue tampoco propiamente negado por la entidad demandada a la hora de contestar al correlativo de la demanda.

iii.- Defiende seguidamente la apelante que la entrega de las participaciones preferentes no es coherente con la acción ejercitada. Añadiendo que:'A criterio de quién suscribe la indemnización debiera consistir en la cantidad invertida (550.000.-Â?)- los cupones satisfechos (104.010,72.-Â?) el valor actual de las participaciones preferentes (275.000.-Â? según la propia demanda). Lo que no parece coherente es que a través de la acción indemnizatoria se pretendan, en definitiva, las mismas consecuencias que serían predicables del artículo 1.303 del Código Civil . De hecho la propia Sentencia reconoce que ésta «es una petición propia y congruente con el ejercicio de la acción de nulidad que hubiera ejercitado contra la entidad emisora».

La parte apelada recuerda que la sentencia dictada en primera instancia se fundamenta en la doctrina jurisprudencial que a continuación transcribe, en el mismo sentido que la invocada por dicha parte en el Fundamento de Derecho III de la demanda, así como en las sentencias de la Audiencia Provincial de Palma (sección 4ª) de 12-3-2013, y (sección 3ª) de 11-12-2013 y de 3- 3-2014, respectivamente. Añadiendo que, en el recurso, la entidad recurrente no desvirtúa ni intenta desvirtuar la referida fundamentación contenida en la sentencia dictada en instancia.

Apreciando al respecto la Sala que, junto con lo ya trascrito en el Fundamento jurídico Segundo de esta sentencia (al que nos remitimos), cabe añadir el alegato final de la de instancia, contenido en el Fundamento jurídico sexto, el cual seguidamente se reproducirá; subrayando la Sala que, como ha quedado expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de esta sentencia y en el texto que se reproduce, tal solución jurídica, además de garantizar la restituciónin integrumdel perjuicio propiciado por el proceder de la demandada, viene soportada en plurales citas jurisprudenciales y doctrinales:

'.../...

Sin perjuicio de la realidad de esta afirmación, el actor optó por ejercitar su derecho para la reintegración completa de su inversión y, concluyendo que el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de informar adecuadamente al cliente, tanto en la fase precontractual sobre los riesgos concretos del producto, como en la contractual sobre las características concretas del producto, es causa suficiente para determinar la resolución del contrato nacido de la orden de suscripción que obra como documento n° 2 de la demanda, firmado por el actor en el ámbito de una relación contractual mantenida desde 1999 entre las partes, a lo largo de la cual el Banco Santander ha ido realizando una actividad asesoramiento en las diferentes inversiones del actor, procede acordar la restitución íntegra de la inversión, en los términos solicitados por el actor y, a fin de evitar el posible enriquecimiento injusto, atribuir la titularidad de las participaciones preferentes suscritas en su día por el actor al Banco Santander, entendida en este sentido como consecuencia de la indemnización, y no como restitución recíproca de las prestaciones, como procedería en caso de estimación de una eventual acción de nulidad contra la entidad emisora SOS Cuétara, ya que nunca fueron las participaciones preferentes titularidad del Banco Santander. Todo ello en cuanto a cuestión aducida por la parte demandada en relación con la incoherencia entre la acción ejercitada y la condena solicitada, aun cuando ciertamente, la petición relativa a que la entidad bancaria se quede la titularidad de las participaciones, es una petición propia y congruente con el ejercicio de la acción de nulidad que se hubiera ejercitado contra la entidad emisora. Pero la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil , y la acción de responsabilidad prevista en el artículo 1.101 del Código Civil , llevan consigo la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, que la misma parte actora solicita en el apartado b) del Suplico, consistente en la obligación de la entidad bancaria de abonar al demandante la cantidad de reclamada. La citada Sentencia del JPI n° 13 de Barcelona de 4 de abril de 2012 concluye en: 'la devolución a los actores de las sumas invertidas, según cuantías recogidas en la Tabla 2 ª del hecho cuarto de la demanda, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas en las rentas recibidas por los actores más el interés legal desde su recepción. Asimismo, se declara la titularidad de BANKPIME sobre los instrumentos objeto del presente litigio, para lo cual se facilitará por parte de los actores, en caso de que fuera necesario, la puesta de disposición de los instrumentos.'

En el mismo sentido, se pronuncia entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 26 de Septiembre de 2011 (AC 2011, 2197), en cuyo fundamento de derecho tercero se indica lo siguiente: '(...) Todo ello debe determinar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.089 , 1.091 y 1.100 , 1.101 y concordantes del Código Civil , la declaración de responsabilidad de la demandada, con obligación de indemnizar a la actora por los perjuicios causados, y a la hora de determinar el alcance de estos, hemos de concluir que lejos de quedar limitados al valor de la inversión en mayo de 2008, como se establece en la Sentencia apelada, se extienden a la totalidad de la inversión, puesto que la total ausencia de información viene de origen, tal y como ya hemos explicado, sin que conste siquiera que se sometiese a la demandante a un test de idoneidad, para conocer en profundidad su perfil inversor, y no consta que dicha falta de información se haya suplido en el curso de la evolución de la inversión, constituyéndose en un incumplimiento total y relevante de una obligación esencial del contrato, conforme a la doctrina que ha quedado expuesta (...).

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 37 de Madrid de fecha 8 de Julio de 2011 establece en el mismo sentido:

'(...) procede acordarse la resolución contractual pedida, pues el incumplimiento ha de ser calificado como grave y suficiente para fundamentar la resolución, al ser una circunstancia relevante para la orden de compra que impidió que el cliente conociera con exactitud sus efectos ( artículo 79.1.e) LMV y artículo 4.1 RD), siendo así también que la jurisprudencia ha admitido la resolución contractual al amparo del artículo 1.124 del Código Civil y la indemnización del reintegro de las sumas invertidas por el cliente en tales contratos(...)'.

SÉPTIMO.-También, con carácter subsidiario, la apelante alega lo que califica de retraso malicioso en el ejercicio de la acción, explicando que la doctrina del retraso malicioso o desleal se incardina dentro del instituto jurídico del abuso de derecho del artículo 7 del Código Civil , integrante del denominado Bloque de Constitucionalidad, que informa la totalidad de nuestro ordenamiento jurídico y consagra el principio rector de la buena fe. Alegando que se trata de un producto del que hace ya siete años que se contrató, más de cuatro que no se pagan cupones, y de un cliente que, pese a trabajar históricamente con diversos bancos, según las propias manifestaciones de su interrogatorio poco a poco ha ido pasando todo su capital al Banco de Santander, con el que además ha concertado nuevas operaciones de inversión; por todo lo cual considera que la acción es antijurídica.

En este punto es conveniente recordar una serie de aspectos, la mayoría de los cuales referidos ya en la sentencia y no desplazados por el recurso de apelación, como el hecho de que se deben examinar específicamente las conductas de las partes y las circunstancias concurrentes para determinar si procede o no la aplicación de dicha teoría, tratándose, en cualquier caso, de un instituto que debe ser objeto de interpretación restrictiva por cuanto que es un remedio extraordinario, dado que operaría pese a no haber trascurrido los plazos establecidos legalmente para que el derecho se considere prescrito o caducado. Por lo tanto, deben concurrir circunstancias excepcionales, apreciando la Sala que, por un lado, mal puede sostener una respuesta desleal quien violenta primero la confianza del cliente consumidor con una información inadecuada sobre los riesgos de un producto financiero. Hay que tener en cuenta que, como recuerda la sentencia, no se protege la confianza del sujeto pasivo sin más, sino una confianza legítima por la que, en atención a las circunstancias que rodean la inactividad del titular del derecho, el sujeto pasivo podía y debía confiar en que éste ya no se ejercitaría con posterioridad. Asimismo, debe postularse la necesidad de un nexo de causalidad entre la confianza generada por la situación de inactividad y la manifestación de la confianza, o lo que es lo mismo, que estos actos de exteriorización sean debidos precisamente a la confianza que ha experimentado el sujeto pasivo por el conjunto de circunstancias en que se ha visto implicado. Exteriorización que habría sido defraudada y que no se aprecia en el caso de autos. Nótese que, además, para poder aplicar la doctrina del retraso desleal, no es suficiente con la mera generación de una confianza legítima suscitada por el comportamiento del titular del derecho, no bastando una confianza interiorizada, sino que es preciso que se manifieste de algún modo para merecer, en dicho especial contexto, aquella protección del ordenamiento jurídico que consiste en convertir en inadmisible el ejercicio de un derecho de que se es titular conforme al ordenamiento jurídico. Y esa manifestación de la confianza en el tráfico jurídico es lo que precisamente provoca que el ejercicio retardado del derecho se torne inadmisible e intolerable, todo lo cual no se atisba en el caso de autos.

De hecho, dicha relación de causalidad entre la conducta del titular del derecho y la confianza del sujeto pasivo presupone, como explica la sentencia de instancia con cita de la del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1991 , que concurran una serie de actos inequívocos, pues 'no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyas que engendren, rectamente entendidas, en el obligado, la confianza de que aquellos no se actuarán'. Además, tampoco se aprecia un plus de perjuicio derivado del resultado del ejercicio retardado, cuando precisamente esa intolerabilidad del ejercicio retrasado tiene lugar cuando produce un perjuicio al sujeto pasivo, o lo que es lo mismo, que al sujeto pasivo el retraso en el ejercicio del derecho, tras haber confiado como consecuencia del comportamiento del titular que el derecho ya no iba a ser ejercitado, le reporte un perjuicio real más gravoso.

Y, pese a que la parte demandada manifiesta que el actor ha tardado siete años y medio en interponer la demanda, después de que se produjo la adquisición de las participaciones, sin embargo, no fue sino a partir del año 2009 cuando el actor dejó de percibir el cobro de cupones que hasta el momento había obtenido como beneficio, por lo que el tiempo efectivo transcurrido hasta la interposición de la demanda ha sido de unos cuatro años. Sumando todo ello un tiempo claramente inferior a la prescripción de derecho y que no se considera suficiente para el devengo de los efectos jurídicos de la doctrina invocada por la parte demandada, más aun teniendo en cuenta las características del presente asunto, en el que: la parte actora tiene la condición de consumidor, cuya confianza fue la primera defraudada; que fue la desinformación la que propició la inversión frustrada; y que, según defiende la propia demandada, había expectativas de recuperación que, sin embargo, al no cumplirse no le quedó otro remedio al cliente que accionar para tratar de conseguir la restituciónin integrumde su inversión. Todo ello sin descartar que la parte apelante no niega en este punto las reclamaciones previas del actor con personal del Banco, ni la existencia de un intento de conciliación acompañado a la demanda como documento nº 6.

Así las cosas, denegada dicha tesis, no se hallan motivos en el caso de autos para no hacerse extensible dicha negativa a la petición que, subsidiariamente, la apelante anuda a ella en lo relativo a que tal retraso, cuando menos, debería suponer una pérdida del derecho al cobro de intereses, pues no existiendo defraudación por el actor de expectativa legítima alguna del Banco, se deber proceder conforme al artículo 1.100 en relación con el artículo 1.108 del Código Civil .

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la entidad 'Banco Santander, S.A.', representada por el Procurador don Juan Francisco Cerdá Bestard, contra la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor en fecha 6 de marzo de 2015 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos con el número 801/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.