Sentencia Civil Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 375/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0080943

Recurso de Apelación 375/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 862/2014

APELANTE:CANAL DE ISABEL II GESTION SA

PROCURADOR D. /Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO

APELADO:D. /Dña. Edemiro

PROCURADOR D. /Dña. IGNACIO MARTINEZ ZAPATERO

JF

SENTENCIA

MAGISTRADO Ilmo. Sr.:

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a doce de enero de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por el Señor Magistrado expresado al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio verbal número 862/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Canal de Isabel II Gestión s.a., y de otra, como Apelado-Demandante: don Edemiro .

VISTO,estando constituida la Sala por un solo Magistrado, el Ilmo. Sr. DON RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 17 de Madrid, en fecha de 23 de marzo de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez Zapatero en nombre y representación de D. Edemiro frente al Canal de Isabel II, gestión representado por la procuradora Sra. Armesto Tinoco debo:

1.- Condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 3.427,40 ? e intereses por la mora procesal.

2.- Absolver y absuelvo a la demandada del resto.

3.- Condenar y condeno a cada parte a abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 23 de diciembre de 2015, se señaló para resolución el día 11 de enero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se rechazanlos razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidospor los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.-El día 9 de marzo de 1990 se suscribe un contrato de suministro(modalidad de contrato de compraventa), con el número NUM000 , que tiene por objeto el suministro de agua potableen la vivienda unifamiliar número NUM001 de la CALLE000 de Pozuelo de Alarcón, entre la persona jurídica denominada 'Canal de Isabel II Gestión s.a ', como suministrador-vendedor que se obliga a suministrar el agua, y don Edemiro , como suministrado-comprador que se obliga a pagar un precio por el agua que le suministren y que aparecerá contabilizada en un contador de 200 mm. instalado en la propia finca.

Para el suministro del agua, el 'Canal de Isabel Segunda Gestión s.a.' cuenta con una red de distribución, constituido por un conjunto de tuberías y todos sus elementos de maniobra y control que conduce agua a presión instalada en una población y del que se derivan las acometidas para los clientes usuarios, siendo el punto final, de esta red de distribución, que se transforma o da inicio a las tuberías de la propiedad del cliente o usuario y que discurren por su finca o parcela, un contador, detrás y a continuación del cual se encuentra la segunda llave de paso. Pues bien, la obligación del suministrador-vendedor de 'entregar' el agua queda cumplida desde que el agua traspasa la segunda de las llaves de paso posterior inmediatamente al contador, y, en ese momento, surge la obligación del suministrador-comprador de pagar el precio en función del agua que aparece como suministrada en el contador. Y, en consecuencia, todas aquellas vicisitudes del agua desde el momento que entra en las tuberías de la propiedad del suministrado-comprador son de su exclusiva responsabilidad, siendo, por completo, ajeno, a ellas, el suministrador- vendedor.

No existe precepto legal alguno ni se ha pactado en el contrato que el suministrado-comprador quede exonerado de pagar el precio correspondiente al agua suministrada que se hubiera perdido por una avería en sus tuberías privadas sin que hubiera llegado a consumirla.

Ahora bien, el 'Canal de Isabel II gestión s.a.' como suministrador-vendedor del agua, se ha dado a sí misma unas reglas internas de funcionamiento, en base a las cuales procede la rectificación de una factura por consumo de agua bimestral, rebajando su cuantía según unos criterios que fija, en caso de exceso de consumo por fuga de agua en la red interna del cliente, siempre que se compruebe la fuga, así como, haber sido ya reparada por el cliente, quien debe aceptar, por escrito, la existencia de la fuga de agua, y no se procederá a la rectificación más que de un único período por este motivo, y, de afectar a más de un período de facturación, se rectificará aquel que sea más favorable para el cliente, no pudiendo ampliarse más que a un período en cinco casos que se reseñan.

El 'Canal de Isabel II Gestión s.a.', cumpliendo sus propias normas o reglas de funcionamiento interno, tras comprobar una fuga de agua en la red interna de su cliente don Edemiro en la vivienda unifamiliar número NUM001 de la CALLE000 de Pozuelo de Alarcón, procedió a rectificar la factura correspondiente al consumo de agua desde el 21 de agosto de 2012 hasta el 16 de octubre de 2012 (se rebaja desde 1.387,81 euros hasta 1.097,50 euros, es decir en 290,31 euros).

Dentro del período anual de facturación, en el mes de abril o mayo de 2013 la red interna de agua de la vivienda unifamiliar número NUM001 de la CALLE000 de Pozuelo de Alarcón vuelve a tener obra avería con fuga de agua, que no es arreglada por don Edemiro , mediante la contratación de un fontanero, hasta el día 2 de agosto de 2013.

Don Edemiro pagó el importe de las facturas emitidas por el Canal de Isabel II gestión s.a. número NUM002 correspondiente al período de consumo de agua de 15 de abril de 2013 al 14 de junio de 2013 (fecha de lectura) por importe de 2.167,75 euros, y la número NUM003 correspondiente al período de consumo de agua de 14 de junio de 2013 al 12 de agosto de 2013 (fecha de lectura) por importe de 1.923,11 euros.

Don Edemiro presenta el día 4 de junio de 2014 demanda judicial con la que promueve un juicio verbal contra el 'Canal de Isabel II gestión s.a.'.

La acción que se ejercita es la de cobro de lo indebido del artículo 1.895 del Código Civil para que se le restituya aquella parte del precio reflejado en las dos reseñadas facturas que corresponda al agua perdida por la fuga en la red interna. Y, al no poder determinarse con total y absoluta seguridad la cantidad de agua perdida, se calcula la media entre los importes diarios de consumo de agua en los años 2011 y 2012 en el período de 15 de abril a 12 de agosto y el exceso se considera agua perdida. Resultando, una suma de dinero a devolver, de 3.427,40 euros.

TERCERO.- Es la propia parte demandante la que tiene que indicar, en su escrito de demanda, la causa por la que el vendedor, a pesar de haber entregado el agua (al traspasar la segunda de las llaves de paso posterior inmediatamente al contador), carece de derecho al cobro de parte del precio correspondiente al agua entregada. Y así, en el fundamento jurídico material IX, se invocan, en primer lugar los artículos 1.089 , 1091, 1.254 , 1.258 y concordantes del Código Civil . En segundo lugar, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Y, en tercer lugar, el Reglamento para el servicio y distribución de aguas del Canal de Isabel II (Decreto 2922/75).

Comenzando por el Reglamento para el servicio y distribución de aguas del Canal de Isabel II (Decreto 2922/75), del mismo no se desprende esa pretendida exoneración de pago de parte del precio del agua ya entregada.

De los artículos del Código Civil citados, en especial del 1.091 y 1.258, lo que se desprende es todo lo contrario a la pretensión deducida en la demanda, ya que, lo pactado, es el pago del precio por el agua entregada.

Queda por último el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. No cabe duda de su aplicación al presente caso al tratarse de condiciones generales insertas en un contrato de adhesión celebrado entre un profesional ('Canal de Isabel II Gestión s.a.') y un consumidor o usuario (don Edemiro ) que no han sido negociadas individualmente. Pero no existe ni una sola de las cláusulas contractuales que sea abusiva, hasta tal punto que la parte actora no es capaz de indicar una sola de las clausulas del contrato que pudiera ser tildada de abusiva. De ahí que no queda más cobijo para el demandante que acudir al concepto de 'práctica abusiva' entendiendo por tal toda aquella practica por parte del profesional no consentida expresamente por el consumidor que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( apartado 1 del artículo 82). Pero desde el momento en que corresponde el consumidor el control y la vigilancia de sus tuberías sin que nadie más que él pueda actuar sobre las mismas no puede considerarse abusivo el cobro del precio total correspondiente al agua entregada aunque una parte de la misma se hubiera fugado por avería en las tuberías privadas del consumidor.

Todo lo cual conduce a la desestimación de la demanda.

CUARTA.- A pesar de haber visto la parte demandante rechazadas todas sus pretensiones, no se le imponen las costas de la primera instancia, ya que, el caso, presenta serias dudas de derecho, como se desprende de la existencia de sentencias dictadas en otras Audiencias Provinciales, en las que, para un caso similar, se aplica un criterio jurídico distinto ( apartado 1 del artículo 394 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). De ahí que las costas de la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que , estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Canal de Isabel II Gestión s.a., se debe revocar y se revocala sentencia dictada el día 23 de marzo de 2015 por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid en el juicio verbal número 862/2014 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, desestimando totalmente la demandapresentada por don Edemiro debemos de absolver y absolvemos libremente al 'Canal de Isabel II Gestion s.a', debiendo cada una de las partes abonar las costas de la primera instancia y las comunes por mitad.

Las costas ocasionadas en esta segundainstanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se dispone la devolución, a la parte apelante, de la totalidad del depósitoque constituyó para interponer el presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno por lo que deviene firme.

Devuélvanselos autos originales, con certificación de esta sentencia al Juzgado de Primera Instancia número 17 de Madrid para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.