Sentencia Civil Nº 4/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 878/2015 de 07 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00004/2016

Rollo Apelación Civil nº: 878/15

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a ocho de enero dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 1577/14, al que se acumuló el procedimiento 1975/14, se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, Dña. Gabriela representada por la Procuradora Sra. Gómez Morales y dirigida por el Letrado Sr. González Candela; y como parte demandada y ahora apelante, D. Fabio , representado por la Procuradora Sra. Díaz Vicente y dirigido por el Letrada Sra. Martínez-Abarca Gómez. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 3 de julio 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DOÑA Gabriela contra DON Fabio , debo declarar y declaro procedente la modificación interesada en los siguientes términos, condenando a la parte demandada al abono de las costas causadas con la demanda acumulada, que se desestima:

Se atribuye la custodia y patria potestad a la actora en exclusiva, privando al demandado de su ejercicio'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba con respecto a la medida de privación del ejercicio de la patria potestad, solicitando la práctica de prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo, así como el Mº Fiscal.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 878/15. Por auto de fecha 22 diciembre 2015 se desestimó la prueba, se acordó, por necesidades del servicio, el cambio de ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de enero 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Doña Gabriela al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 Lec . contra el demandado Don Fabio tendente a la modificación de la medida referente al ejercicio de la patria potestad atribuida de forma conjunta a ambos progenitores en la precedente sentencia de adopción de medidas de fecha 20 marzo 2012 , así como al incremento de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en dicha sentencia en la cantidad de 300 €/mes para ambas hijas.

Y todo ello por considerar concurrente en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron su adopción.

La citada sentencia estima en parte la demanda. Por un lado acuerda la privación al padre del ejercicio de la patria potestad con fundamento en la conducta del mismo que califica de persona violenta y de comportamiento delincuencial, y sin contacto con sus hijas desde más de tres años. Por otro lado desestima la petición de incremento de la cuantía alimenticia al no constar nuevos ingresos del citado progenitor.

La mencionada parte demandada Sr. Fabio muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que deje sin efecto la comentada privación del ejercicio de la patria potestad y en su caso que se acuerde un determinado régimen de visitas y comunicaciones con sus hijas. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que asiste razón de forma parcial a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en parte de la sentencia de instancia.

La parte recurrente fundamenta su pretensión revocatoria, de un lado, en el cumplimiento de sus obligaciones alimenticias con respecto a sus dos hijas, así como en el sometimiento voluntario a un programa de atención a drogodependientes en el que actualmente continúa con resultados positivos. Finalmente hace mención a que su condena como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar en el que sus dos hijas fueron las víctimas, fue el resultado de una previa conformidad del mismo con el objeto de rebajar la pena y ante la imposibilidad de la práctica de pruebas exculpatorias, pero insistiendo en que no cometió tales actos de agresión.

Sin embargo entendemos que tal pretensión no puede encontrar acogida por este Tribunal.

Téngase en cuenta, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 noviembre 2015 , que el artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que ' la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

En este caso, entendemos, que una valoración conjunta de la prueba practicada permite el mantenimiento de la medida acordada, si bien concretando la misma en la suspensión temporal de su ejercicio en los términos que a continuación expondremos. Y todo ello con la finalidad prioritaria de garantizar el superior interés de las menores.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 noviembre 2015 , el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que ' se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá ' la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas', se ponderará ' el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo', ' la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que ' la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno ' libre de violencia' y que ' en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

TERCERO.-De conformidad con tal criterio jurisprudencial cabe afirmar que resulta positivo al respecto el cumplimiento por el recurrente de sus obligaciones alimenticias con las menores, así como su sometimiento a ese programa de atención a drogodependientes con el resultado positivo que se acredita. Sin embargo, hemos de añadir que a los efectos de reintegrar al citado progenitor al pleno ejercicio de la patria potestad o en su caso al establecimiento de un régimen de visitas o comunicaciones con las hijas, se requiere con carácter prioritario el hecho de que la relación paterno-filial no constituya, ni genere riesgo alguno para ese superior interés de las menores. Para ello resulta imprescindible que el Sr. Fabio se someta a un concreto programa terapéutico bajo la correspondiente supervisión del Juzgado de instancia, con la finalidad de valorar y eliminar de manera progresiva los factores de riesgo existentes, permitiendo así que la relación paterno-filial pueda desarrollarse en el futuro en un ámbito de absoluta normalidad garantizando de esta manera el interés de las menores, el denominado ' bonus o favor filii', que como este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, constituye el fin esencial al que deben tender todas aquellas medidas que se adopten en relación con los menores en los casos de crisis matrimonial o de relación análoga de pareja.

De aceptar sin más la pretensión del recurrente, reanudando el ejercicio de la patria potestad o bien fijando ahora un determinado régimen de visitas, se estaría aplicando indebidamente el citado principio del interés del menor que además, se ha visto potenciado y desarrollado en mayor medida en la actualidad por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y de la adolescencia. Estaríamos entonces priorizando el derecho del padre frente a los riesgos que pudieran sufrir las hijas.

Por todo ello declaramos la suspensión temporal del padre en el ejercicio de la patria potestad que estará vigente durante el transcurso del programa terapéutico al que debe someterse, así como al resultado satisfactorio del mismo. Entonces podrá dicho progenitor solicitar el establecimiento de medidas en procedimiento contradictorio, con las garantías y cautelas propias que preserven el interés de las menores para que pueda descartarse definitivamente el riesgo para las mismas.

Por todo lo expuesto procede la acogida en parte del presente recurso.

CUARTO.-Dicha estimación parcial del recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas de esta alzada ( artº 398 Lec ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Díaz Vicente en representación de D. Fabio contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1577/14 debemos REVOCAR en PARTE la misma en el único pronunciamiento relativo a la privación del ejercicio de la patria potestad, que se concreta en la suspensión temporal de su ejercicio condicionado a que dicho progenitor se someta a un programa terapéutico bajo la supervisión del Juzgado de instancia, así como al resultado satisfactorio del mismo que garantice el interés de las menores, descartando absolutamente el riesgo para las mismas. Se CONFIRMAN los demás pronunciamientos de dicha sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.