Última revisión
16/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 4/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2016 de 27 de Octubre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 27 de Octubre de 2016
Tribunal: TSJ Baleares
Ponente: CAPO DELGADO, ANTONIO FEDERICO
Nº de sentencia: 4/2016
Núm. Cendoj: 07040310012016100007
Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2016:861
Núm. Roj: STSJ BAL 861/2016
Resumen:
DERECHO CIVIL
Encabezamiento
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00004/2016
-
PLAÇA DES MERCAT 12
Teléfono: 971 721062
Fax: 971 227216
Modelo: S40000
N.I.G. : 07040 31 1 2016 0000002
Procedimiento:
FORMALIZACION JUDICIAL DEL ARBITRAJE 0000002 /2016
/
Sobre DERECHO CIVIL
DEMANDANTE D/ña. C.P. DIRECCION000
Procurador/a Sr/a. ANTONIO COLOM FERRA
Abogado/a Sr/a. MARIANO ENRIQUE RAMON SUÑER
DEMANDADOS: D/ña. María Dolores , Roman , Jose Miguel , Constanza , Miguel Ángel , Benito
, Isabel
Procurador/a Sr/a. BEATRIZ FERRER MERCADAL, , MARIANA VIÑAS BASTIDA , JUAN REINOSO
RAMIS , MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE , MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE , MARIA
MONTSERRAT MONTANE PONCE
Abogado/a Sr/a. MANUEL ALCAIDE JUAN, , JUAN ESCANDELL MARI , MIGUEL ANGEL TORRES
COLOMAR , MONICA GARCIA RODRIGUEZ , MONICA GARCIA RODRIGUEZ , MONICA GARCIA
RODRIGUEZ
SENTENCIA nº 4
Excmo. Sr. Presidente
D. Antonio José Terrasa García.
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Antonio Federico Capó Delgado
D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.
En la ciudad de Palma de Mallorca, a veintisiete de Octubre de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Islas Baleares, integrada por los
Magistrados referenciados al margen, ha visto los presentes autos de juicio de verbal relativos a nombramiento
judicial de árbitro.
Ha sido parte demandante la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el
Procurador de los Tribunales D. Antonio Colom Ferra, bajo la asistencia letrada de D. Mariano Enrique Ramón
Suñer, siendo parte demandada Dª. María Dolores ; D. Roman ; Dª Jose Miguel ; Dª Isabel , D. Miguel
Ángel y D. Benito (Herederos de D. Hipolito ) y Dª Constanza .
De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
Antonio Federico Capó Delgado, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
I.- Se recibió en fecha 18 de Marzo del año en curso la anterior demanda de DESIGNACIÓN JUDICAL DE ÁRBITRO a instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Colom Ferra, frente a Dª. María Dolores ; D. Roman ; Dª Jose Miguel ; Dª Isabel , D. Miguel Ángel y D. Benito (Herederos de D. Hipolito ) y Dª Constanza . Acordado su registro, formación del correspondiente Rollo y designación como ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Federico Capó Delgado, con carácter previo a la admisión o inadmisión de la demanda, se quedó a la espera de la designación Apud Acta de la demandante y, concreción de la cuantía en la demanda.II.- Una vez cumplimentado lo anterior, con fecha 8 de Abril de 2016, la Sra. Letrada de la Administración de Justicia dictó Decreto en el que en su parte dispositiva se acordaba: ' 1.- Admitir a trámite la demanda presentada por el Procurador de los tribunales D. Antonio Colom Ferra, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 ; frente a Dª María Dolores ; D. Roman ; D. Jose Miguel ; Dª Isabel , D. Miguel Ángel Y D. Benito ; Y Dª Constanza que se sustanciará por las reglas previstas para los juicios verbales. 2.- Fijar la cuantía del presente procedimiento como indeterminada. 3.- Emplazar a los demandados en el domicilio señalado por la actora, con traslado de la demanda y documentación acompañada, para que la contesten en el plazo de DIEZ DIAS HÁBILES, con las siguientes prevenciones:'.
III.- Por Diligencia de Ordenación de 17 de mayo se acordó la unión del exhorto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, que tenía por objeto el emplazamiento de los demandados residentes en dicho partido judicial y del escrito presentado por la Procuradora Sra. María Monserrat Montané Ponce, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , D. Benito y Dª Isabel , del tenor literal siguiente: ' Dª. MONTSERRAT MONTANÉ PONCE, Procuradora de los Tribunales y de D. Benito , D. Miguel Ángel y Dª Isabel , con DNI núm. NUM000 , NUM001 y NUM002 , respectivamente, y domicilios respectivos en CALLE000 NUM003 , portal DIRECCION001 , NUM004 , 28035 ( Benito ), DIRECCION002 NUM005 , NUM006 , 28014 ( Miguel Ángel ) y DIRECCION002 NUM005 , NUM007 , 28014 ( Isabel ), tal y como consta acreditado con el Poder que adjunto como Documento nº1, ante este Tribunal comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que con fecha 28 de abril de 2016 ha sido notificado a mis mandantes Decreto de 20 de abril de 2016 por el que, admitiendo a trámite la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 (en adelante, 'Comunidad de Propietarios' o'Comunidad'), se emplazaba a esta parte para que, en el plazo de 10 días hábiles procediera a contestar a la misma. Que, dentro del plazo concedido, esta parte viene a presentar, en tiempo y forma, CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, sobre la base de los siguientes HECHOS: PREVIO.- Sobre la improcedencia de nombramiento de árbitro, habida cuenta de: la inexistencia de convenio arbitral válido y la inexistencia de consentimiento por parte de mis mandantes de acudir a la vía arbitral.
Con carácter previo a profundizar en las razones por las cuales esta parte se opone al nombramiento de árbitro, quisiéramos manifestar que, si bien es cierto que, de conformidad con el los art. 8.1 y 15 de la Ley de Arbitraje 60/2003 corresponde a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia el nombramiento de árbitros, en el presente caso no resulta la existencia de un convenio arbitral; puesto que, el convenio arbitral aportado de contrario: (i) no es válido al incluirse en la misma cláusula la sumisión a arbitraje y a los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción ordinaria; y (ii) no es válido al no haber existido consentimiento por parte de mis mandantes de someterse a arbitraje.
Como decíamos en el encabezamiento de este escrito, se ha notificado a mis mandantes un Decreto de fecha 20 de abril de 2016 por el que, por vez primera, tienen conocimiento de una demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios para solicitar el nombramiento de un árbitro que resuelva sobre supuestas disputas entre la Comunidad y los diferentes propietarios. La demanda presentada de contrario tiene fecha de 28 de febrero de 2016, y en ella se indica que la Comunidad de Propietarios acordó someter a arbitraje las discrepancias existentes entre algunos de sus propietarios y la Comunidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 38 de sus estatutos. Y aporta para ello un acta de Junta Extraordinaria de la Comunidad celebrada el día 20 de julio de 2011, es decir, hace casi 5 años. En primer lugar, cabe destacar que mis mandantes no eran en aquel entonces propietarios del apartamento del que ahora son titulares, sino que lo era su difunto padre; no habiéndose comunicado ni a mis mandantes ni al fallecido D. Hipolito , la celebración de dicha Junta Extraordinaria -razón por la cual ninguno de ellos estuvieron presentes en la misma-, ni, por supuesto, la intención de la Comunidad de iniciar un procedimiento arbitral contra ellos. Acompañamos, como Documento núm.2, certificado de defunción de D. Hipolito. Debemos también señalar que tanto mis mandantes como su difunto padre, viven (vivía) en Madrid, teniendo el apartamento de Ibiza para uso vacacional; hecho que, al parecer,ha sido empleado por la Comunidad para impedir que muchos de los propietarios que no viven en Baleares, puedan acudir a las juntas de propietarios. De hecho, junto con la demanda de juicio verbal, los demandantes no han aportado documento alguno que acredite que mis mandantes fueron notificados sobre la celebración de la Junta; ni que tampoco hubiera sido notificado su difunto padre.
La parte demandante aporta sin orden y concierto lo que parece un email destinado al fallecido Sr. Hipolito de fecha 10 de febrero de 2011, es decir, 5 meses antes de la celebración de la Junta Extraordinaria, pero ni siquiera en dicha misiva se indicaba la fecha en que la misma se iba a celebrar; además de desconocer esta parte si dicha comunicación fue recibida o no por el Sr. Hipolito . Por el contrario, el abogado que la remitía reconocía que no se le había avisado de la celebración de otras reuniones. Dicho email/carta/misiva va acompañado de lo que parece una certificación de correos. Sin embargo, dicha certificación es de fecha 11 de febrero de 2012, es decir, un año más tarde. Por lo tanto, del citado email/carta y de la citada certificación, sólo se desprende que la Comunidad no avisó a Sr. Hipolito de la fecha de celebración de la Junta y que, tras un año de celebración de la misma, tampoco se notificó el contenido de la Junta, ni ningún tipo de acuerdo adoptado por la Comunidad; mucho menos relativo a la sumisión a arbitraje.
Además, se aporta de contrario una copia certificada de burofax de fecha 4 de abril de 2012 dirigida a D. Hipolito , pero sin indicar el contenido de la misma, si bien, como se desprende de dicha certificación, la misma no pudo ser entregada; lógicamente, al haber sido notificada en el apartamento de Ibiza y no en el domicilio de Madrid. La parte demandante no puede ignorar que el domicilio de mis mandantes y el de su difunto padre se halla en Madrid, puesto que la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento verbal sí que ha sido notificada en su domicilio madrileño. Esta claro que la Comunidad de Propietarios, con su Junta Extraordinaria de 20 de julio de 2011 pretendían obtener el consentimiento de 'todos' los propietarios para dirimir cualquier disputa a través de un procedimiento arbitral, pero ni el difunto Sr. Hipolito ni mis mandantes fueron notificados sobre la celebración de dicha Junta, por lo que nunca pudieron mostrar su conformidad y voluntad de someterse a arbitraje. Por otro lado, el convenio arbitral incluido en los estatutos no es un convenio válido, puesto que en la misma cláusula la Comunidad somete la solución de disputas tanto a arbitraje como a la jurisdicción ordinaria; de ahí, entendemos, que la Comunidad hubiera querido obtener la conformidad de sus propietarios mediante Junta -voluntad que mis mandantes nunca han expresado-.
Analizamos, a continuación, ambas cuestiones comenzando por el análisis de la cláusula arbitral.
PRIMERO.- Inexistencia de convenio arbitral válido: el convenio aportado de contrario se somete al mismo tiempo a arbitraje y a la jurisdicción ordinaria.
La parte demandante solicita del Tribunal Superior de Justicia el nombramiento de un árbitro basándose en el Capítulo XII 'Controversias' de los Estatutos del edificio denominado ' DIRECCION000 ' y ante la supuesta falta de acuerdo de las partes en el nombramiento de dicho árbitro.
En primer lugar, no es que no haya acuerdo en el nombramiento de un árbitro, es que no hay conformidad con que las disputas dimanantes ente Comunidad de Propietarios y mis mandantes sean resueltas mediante arbitraje.
Pero es que, con carácter previo a analizar la falta de consentimiento de mis mandantes a someter cualquier tipo de disputa a arbitraje, debemos analizar un hecho objetivo, y es que no existe un convenio arbitral válido, puesto que la cláusula 'Controversias' incluida en el Capítulo XII de los Estatutos de la Comunidad, no contiene una cláusula arbitral válida, sino una cláusula patológica, de la que no se desprende con claridad si las partes se someten a arbitraje o jurisdicción ordinaria, entre otros extremos. Así, la cláusula incluida en los estatutos establece lo siguiente: 'Art. 38º.- Controversias y sumisión procesal.- 1.- Todas las cuestiones que se susciten entre la Comunidad General y la Comunidad Especial o entre éstas y los titulares de los elementos independientes, serán resueltas por medio de arbitraje previsto en la Ley36/1.988, de 5 de diciembre y se desarrollará según las siguientes normas: a) El árbitro, que habrá de ser Abogado en ejercicio, será nombrado de mutuo acuerdo. Si no se llegare al acuerdo, si el designado no aceptase su nombramiento o si se imposibilitase para hacerse cargo del arbitraje, se procederá a la formalización judicial del mismo, para la designación de un nuevo árbitro, de forma tal que, en caso alguno, quedará expedita la vía judicial para resolver la controversia, por tales causas. b) El arbitraje se desarrollará en Ibiza y el árbitro habrá de emitir su laudo de acuerdo a derecho, en el plazo máximo de treinta días naturales, a partir de lafecha en que aceptare el desempeño de su misión. c) Todos los integrantes de la Comunidad y las personas que de ellos traigan causa se obligan a cumplir la decisión arbitral.
d) El laudo deberá cumplirse por las partes dentro del plazo que señale el propio árbitro y, con plena independencia de que se pueda solicitar la ejecución del laudo, la parte que hubiere hecho necesaria tal ejecución habrá de indemnizar a la contraria con la cantidad de QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000,- Pts.), que tendrá el concepto de cláusula penal de prevalorización de daños y perjuicios, importe que será actualizado automáticamente en la misma forma prevista en el apartado 3 del Artículo 18º de los presentes Estatutos. e) La referencia a días se entenderá siempre hecha a días naturales, si no se expresase que son hábiles. 2.- Quedan exceptuados del procedimiento arbitral las siguientes cuestiones: a) Las relativas al cobro de cuotas ordinarias y extraordinarias, derivadas de los previsto en estos Estatutos o de acuerdos de la Comunidad General o Especial, así como las acciones que pudieren ejercerse para impugnar la validez de las que se pretenden percibir. b) Las relativas al cobro de los saldos que resulten de las liquidaciones. c) Las que se planteen entre los diferentes dueños o titulares de elementos privativos. d) Las relativas al desahucio o privación de ocupación de inquilinos u ocupantes, en razón al ejercicio de acciones propias de la Ley reguladora del Régimen de Propiedad Horizontal. e) Las que tengan por objeto la impugnación de acuerdos de las Juntas de la Comunidad General o de la Especial. f) Las que se refieran a las acciones previstas en las normas Segunda y Tercera de la ley de Propiedad Horizontal. g) Cualquier otra que la Ley someta expresamente a decisión judicial. 3.- Los Juzgados y Tribunales con jurisdicción en Ibiza serán los competentes para todos los litigios que hubieren de seguirse, inclusión hecha del procedimiento de nombramiento de árbitros, a cuyo efecto, todos los interesados en la Comunidad, al aceptar estos Estatutos, se someten a dicha competencia, con renuncia expresa de sus respectivos fueros propios.' (El destacado es nuestro).
Si analizamos dicha cláusula arbitral, comprobamos cómo el apartado primero de la misma establece que las cuestiones que se susciten entre la Comunidad y los titulares de los elementos independientes, 'serán resueltas por medio del arbitraje previsto en la Ley 36/1.988, de 5 de diciembre.' Es decir, por un lado, cualquier disputa entre las partes estaba prevista que se sometiera a arbitraje, pero no a un arbitraje cualquiera, sino al arbitraje previsto en la derogada Ley de Arbitraje de 1988. Pero, por otro lado, el apartado tercero de la citada cláusula establece, asimismo, la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de Ibiza para conocer de 'todos los litigios que hubieren de seguirse, inclusión hecha del procedimiento de nombramiento del árbitro, a cuyo efecto, todos los interesados en la Comunidad, al aceptar estos Estatutos, se someten a dicha competencia, con renuncia expresa de sus respectivos fueros propios'. Nos hallamos ante una cláusula absolutamente contradictoria, en la que se establece someter las disputas de la Comunidad tanto al arbitraje regulado en la antigua Ley36/1988, como a la jurisdicción ordinaria. Esto supone, como veremos en sede de fundamentación jurídica, que el convenio arbitral no existe o no es válido, puesto que no hay una voluntad inequívoca de las partes de someter sus disputas a arbitraje.
SEGUNDO.- Inexistencia de convenio arbitral válido: falta de acuerdo y consentimiento para someter a arbitraje las disputas surgidas en la Comunidad.
Por otro lado, y como decíamos en el Hecho Previo de este escrito, mis mandantes nunca han mostrado su conformidad para someter a arbitraje las disputas surgidas entre Comunidad y propietarios. La Comunidad en ningún momento ha notificado a mis mandantes su voluntad de dirimir cualquier disputa mediante arbitraje.
De hecho la parte contraria no ha aportado ni un solo documento que acredite el consentimiento y voluntad de mis mandantes de someterse a arbitraje. Pero es que además, los estatutos de la Comunidad fueron redactados con fecha muy anterior a la adquisición de la vivienda por parte de mis mandantes, puesto que éstos no fueron titulares de la misma hasta fecha 27 de julio de 2012 y, sin embargo, los estatutos se remiten a la ley de arbitraje de 1988; fecha en la que mis mandantes eran apenas unos niños.
Dichos estatutos, y la patológica cláusula arbitral incluida en los mismos, han sido impuestos a mis mandantes con la adquisición de la vivienda y, si bien los estatutos han de ser aceptados por mis mandantes, no sucede lo mismo con la cláusula compromisoria, puesto que, para que ésta sea válida, el convenio arbitral debe reflejar la voluntad inequívoca de las partes de querer someter la cuestión controvertida a la decisión de un árbitro. Por lo tanto, ante la falta de manifestación de acuerdo, conformidad y consentimiento de mis mandantes de someter las cuestiones objeto de controversia a arbitraje, el convenio arbitral no es válido. A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO: A. Jurídico-Procesales.
PRIMERO.- Sobre la Jurisdicción y Competencia El art. 8 de la Ley de Arbitraje establece que será la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma donde tenga lugar el arbitraje la competente para el nombramiento de árbitros: 'Para el nombramiento y remoción judicial de árbitros será competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma donde tenga lugar el arbitraje; de no estar éste aún determinado, la que corresponda al domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, la del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, la de su elección.' Esta parte está alegando la improcedencia de dicho nombramiento por no existir un convenio arbitral válido. Sin embargo, para pronunciarse sobre dicha cuestión también es competente esta Sala, de conformidad con el art. 15.5 de la Ley de Arbitraje : 'El tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral.'
SEGUNDO.- Sobre la Legitimación Esta parte está legitimada para oponerse a la demanda de juicio verbal de nombramiento de árbitro al no haber mostrado su consentimiento y conformidad para que las controversias de la Comunidad sean dirimidas mediante arbitraje y al ser propietaria legítima de una de las viviendas de la misma y verse afectada por los acuerdo que la Comunidad pueda adoptar con o sin consentimiento.
TERCERO.- Sobre la Cuantía del Procedimiento De conformidad con lo establecido por esta Sala en su Decreto de 20 de abril de 2016, la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.
B. Jurídico-Materiales.
PRIMERO.- Inexistencia de convenio arbitral válido.
Para que las partes puedan acudir a la vía arbitral y, esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Baleares pueda ejercer sus funciones de apoyo y proceder al nombramiento de un árbitro, primero debe verificarse la existencia de un convenio arbitral. En este sentido, como decíamos con anterioridad, el art. 15.5 de la Ley de Arbitraje prevé que el Tribunal rechace el nombramiento de árbitros cuando de los documentos aportados en este caso con la demanda- no se desprendiera la existencia de un convenio arbitral: 'El tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral.' En el presente caso no existe convenio arbitral por dos razones: (i) porque la cláusula arbitral no es válida, al someterse al mismo tiempo a arbitraje y a jurisdicción ordinaria, y (ii) porque no existe un consentimiento y conformidad inequívoca de mis mandantes para someter las disputas a arbitraje. (i) Cláusula arbitral contradictoria: falta de claridad y concreción a la hora de someter la controversia a arbitraje: Como decíamos en sede fáctica, el Capítulo XII de los estatutos de la Comunidad de Propietarios, denominado 'Controversias', no es claro al no establecer inequívocamente si las partes se someten a arbitraje o a la jurisdicción ordinaria. Así, por un lado, el apartado 1 del mencionado capítulo establece que: 'Todas las cuestiones que se susciten entre la Comunidad General y la Comunidad Especial o entre éstas y los titulares de los elementos independientes, serán resueltas por medio de arbitraje previsto en la Ley 36/1.988, de 5 de diciembre[...]' Por otro lado, el apartado 3 establece lo siguiente: 'Los Juzgados y Tribunales con jurisdicción en Ibiza serán los competentes para todos los litigios que hubieren de seguirse, inclusión hecha del procedimiento de nombramiento de árbitros, a cuyo efecto, todos los interesados en la Comunidad, al aceptar estos Estatutos, se someten a dicha competencia, con renuncia expresa de sus respectivos fueros propios.' Dentro de la misma cláusula, por tanto, las partes acuerdan someterse tanto al arbitraje de la derogada
Por todo lo expuesto, SUPLICO A LA SALA que, teniendo por presentada CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, se sirva admitirla y, conforme a lo en ella manifestado, dicte en su día Sentencia en la que, declarando la inexistencia de convenio arbitral válido, desestime la demanda planteada por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , dejando sin efecto la solicitud de designación de árbitro, todo ello con imposición de costas a la parte demandante.
Es Justicia que pido en Palma de Mallorca a 12 de mayo de 2016.
PRIMER OTROSÍ DIGO que esta parte estima innecesaria la celebración de vista al tratarse de una cuestión puramente jurídica en la que no hay prueba que practicar. NUEVAMENTE SUPLICO que se tenga por realizada la manifestación anterior, dictándose directamente sentencia sin necesidad de celebrar vista.' Mediante la diligencia anteriormente referida se tuvo por personada y por parte a la Procuradora Sra.
María Monserrat Montané Ponce en nombre y representación de D. Miguel Ángel , D. Benito y Dª Isabel y por contestada la demanda, permaneciendo a la espera del transcurso del plazo conferido para la personación del resto de los demandados.
IV.- En fecha 16 de mayo se recibió vía Lexnet , escrito presentado por la Procuradora Sra. Beatriz Ferrer Mercadal actuando en nombre y representación de Dª María Dolores del tenor literal siguiente: ' Doña BEATRIZ FERRER MERCADAL, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Doña María Dolores , según acredito mediante copia de Poder General para Pleitos que acompaño a la presente, bajo la dirección técnica del Abogado Don Manuel Alcalde Juan, colegiado número 1.632 del Ilustre Colegio de Abogados de las Islas Baleares, ante la Sala comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO: Que mediante el presente escrito y al amparo de lo establecido en los arts. 19.1 y 21.1 de la LEC , mi representada viene ALLANARSE a TODAS LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, en base a las siguientes ALEGACIONES PRIMERA.- Que en fecha 6 de mayo del 2016 nos ha sido notificada la demanda de Juicio Verbal interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 formulando petición de nombramiento judicial de árbitro. No habiendo precluido el plazo para contestar a la demanda, mi mandante quiere manifestar que no se opone al nombramiento judicial de árbitro para que el mismo resuelva sobre las discrepancias existentes entre algunos propietarios y la comunidad en relación a la legalidad de la ejecución d determinadas obras de cerramiento en la azotea y/o terrazas y balcones propiedad de los demandados, por lo que es intención de mi mandante allanarse totalmente a las pretensiones de la demanda. SEGUNDA.- Este allanamiento no quiebra limitaciones de interés general, ni genera perjuicio a terceros conforme a lo establecido en los arts. 19.1 y 21.1 de la LEC . TERCERA.- No procede imposición de costas puesto que con arreglo a lo dispuesto en el art. 395.1 de la LEC , no ha sido contestada la demanda, y no existe mala fe en mi mandante.
Por todo lo expuesto, SUPLICO A LA SALA, que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y dicte Sentencia que proceda en derecho, sin expresa imposición de costas. PRIMER OTROSI DIGO: Que esta parte en aplicación del artículo 438.4 de la LEC anticipa a la Sala que no considera pertinente la celebración de la vista toda vez que esta parte se allana a todas las pretensiones de la demanda.' Por Diligencia de Ordenación de 18 de mayo se tuvo por presentado el anterior escrito y documentos acompañados, dándose traslado a las partes personadas. Teniéndose por personada y parte a la Procuradora Sra. Beatriz Ferrer Mercadal en nombre y representación de María Dolores ; entendiéndose con la misma las sucesivas diligencias y dando traslado a dicha parte de la contestación a la demanda efectuada por la Procuradora Sra. Montané Ponce en nombre y representación de D. Miguel Ángel , D. Benito y Dª Isabel para conocimiento de la misma.
V.- En fecha veinte y veinticinco de mayo , se dictaron sendas diligencias de Ordenación por las que se acordaba la unión de los escritos recibidos vía Fax de fecha 16/05/16 y 24/05/16 respectivamente, presentados por Dª Jose Miguel y por Dª Constanza y en las que se dispuso que : ' De conformidad con lo acordado en el Decreto de Admisión de 20 de Abril del año en curso, hágase saber nuevamente Don, Jose Miguel y a Dª Constanza que : la comparecencia en juicio deberá verificarse por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en este tribunal y con asistencia de abogado ( artículo 23 y 31 de la L.E.Civ .). Así mismo si pretendiera solicitar el reconocimiento de asistencia jurídica gratuita o interesar la designación de abogado y procurador de oficio deberá efectuarlo dentro de los tres días siguientes al de la práctica del requerimiento.
Si la solicitud se realizara en un momento posterior, la falta de designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la celebración del juicio, salvo en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .
VI.- En fecha 1 de Julio se recibió vía Lexnet escrito presentado por el procurador Sr. D. Juan Reinoso Ramis, actuando en nombre y representación de Dª Constanza del tenor literal siguiente: ' D. JUAN REINOSO RÁMIS, Procurador de los Tribunales, obrando en nombre y representación de D. Constanza , cuya representación se acreditará, comparezco ante el Juzgado, con la dirección letrada de D. MIGUEL A. TORRES COLOMAR y, como mejor en derecho proceda, DIGO: Que por medio del presente escrito vengo en allanarme a la petición hecha en la demanda de nombramiento judicial de árbitro, señalando que mi representada no se ha opuesto a ello. Procede y SUPLICO A LA SALA que tenga por hechas las anteriores manifestaciones y por allanada a los pedimentos de la demanda interpuesta.' Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de julio se acordó la unión del anterior escrito, teniéndose por personado y por parte al Procurador Sr. Reinoso Ramis, en nombre y representación de Dª Constanza , entendiéndose con el mismo las sucesivas diligencias, bajo la dirección letrada de D. Miguel Angel Torres Colomar.
VII.- Por Diligencia de Ordenación de 6 de Julio, se dio traslado a la parte demandante de la contestación a la demanda formulada por la Procuradora Dª Monserrat Montane Ponce en nombre y representación de los demandados D. Miguel Ángel , D. Benito y Dª Isabel , al objeto de que se pronunciase necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista, de conformidad con lo establecido en el art. 438.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
VIII.- Mediante Diligencia de Ordenación de 8 de julio, se acordó que: no habiendo comparecido en forma los demandados D. Roman Y D. Jose Miguel dentro del plazo conferido para contestar a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 496.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se declaró a los referidos demandados en situación de rebeldía procesal.
IX.- Por Diligencia de Ordenación de 13 de Julio se acordó la unión del escrito presentado por el Procurador Sr. D. Antonio Colom Ferra en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en el que solicitaba la celebración de vista; teniéndose por evacuado el traslado conferido por Diligencia de ordenación de 6 de julio, quedando a la espera de la notificación de la resolución declarando en situación de Rebeldía Procesal a los demandados D. Roman y D. Jose Miguel , para el señalamiento de la Vista.
X.- En fecha 28 de Julio se dictó Diligencia de Ordenación por la que se acordó unir a los autos los acuses de recibo de los demandados Don. Jose Miguel y D. Roman . Siendo positiva la notificación Don.
Jose Miguel , se le tuvo por notificado en cuanto a su situación de rebeldía procesal. En relación al demandado Sr. D. Roman , al haber sido infructuoso el intento de notificación y, apareciendo en las actuaciones anotación en la que se señala que Don. Roman se encuentra ausente de su domicilio en el mes de julio, se intentó nueva notificación, remitiéndose nuevamente la diligencia de fecha 8 de julio de 2016 en la que se declara en situación de rebeldía procesal, por correo certificado con acuse de recibo.
Habiéndose devuelto por el servicio de correos el sobre conteniendo la notificación de la Diligencia de Ordenación de 8 de julio de 2016, por ser desconocido en el domicilio facilitado, y no habiéndose podido averiguar por esta Sala domicilio en España, al no constar en autos que él mismo sea titular de D.N.I., N.I.F.
o C.I.F. que permitan acceder a la localización del mismo a través del sistema informático, se requirió por Diligencia de Ordenación de 5 de septiembre a la parte actora para que manifestase si conocía algún otro domicilio en el que proceder a la práctica de la notificación mencionada.
XI.- En fecha 8 de Septiembre, se recibió vía Lexnet, escrito presentado por la Procuradora Dª Mariana Viñas Bastida, actuando en nombre y representación de Dª Jose Miguel , del siguiente tenor literal: ' DOÑA MARIANA VIÑAS BASTIDA, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de DOÑA Jose Miguel , conforme poder general para pleitos, como mejor proceda en derecho, DIGO: I.- Que por medio del presente proceso a personarme mediante el letrado Don Juan escandell Marí colegiado 3.942 ICAIB y de la procuradora que suscribe el presente escrito. II.- Que por la presente, y siguiendo las expresas instrucciones de mi representada, vengo a personarme en las presentes actuaciones, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 21.1 de la L.E.C . vemgp a ALLANARME totalmente a las pretensiones de la parte actora solicitando se dicte sentencia conforme a lo solicitado por la parte actora en su escrito de demanda, y todo ello sin imposición de costas a esta parte. III.- Que esta parte no ve necesaria la celebración de vista de juicio oral.
En su virtud, SUPLICO AL TRIBUNAL, que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y acuerde de conformidad a lo solicitado en el mismo y todo ello sin pronunciamiento relativo a costas.' Por Diligencia de Ordenación de 9 de septiembre, se acordó la unión del anterior escrito, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y teniéndose por personada y por parte a la Procuradora Dª Mariana Viñas Bastida, en nombre y representación de Dª Jose Miguel , bajo la dirección letrada de D. Juan Escandell Marí. Se dio traslado a dicha parte de la contestación a la demanda formulada por la Procuradora Sra. Monserrat Montané Ponce en la representación que ostenta, así como de los escritos presentados por las demás partes personadas.
XII.- Mediante Diligencia de Ordenación de 15 de septiembre, se acordó la unión del escrito presentado vía Lexnet por el Procurador Sr. Colom Ferra en la representación que ostenta, dándose por evacuado el traslado conferido por Diligencia de Ordenación de 5 de septiembre, y visto su contenido se remitió exhorto al Juzgado de Paz de Santa Eulalia del Rio a fin de proceder a la notificación de la resolución de 8 de julio de 2916, en el domicilio de D. Roman , y si no fuere hallado, se entregase al conserje del edificio, todo ello a los efectos previstos en el art. 161.3 de la L.E. Civil .
En resolución de fecha 30 de septiembre se acordó la unión del Exhorto del Juzgado de Paz de Santa Eulalia del Rio, que tenía por objeto la notificación de la resolución de fecha 8 de julio de 2016 en que se declaraba la situación de rebeldía procesal del demandado D. Roman , y habiendo manifestado el conserje del DIRECCION000 que el Sr. Roman no se encontraba en la isla, al tiempo que manifestó no estar autorizado para recoger documentación alguna, se dio traslado a la parte actora para que alegase lo que a su derecho conviniera, a fin de proceder a la práctica de la notificación.
Por Diligencia de Ordenación de 10 de octubre, se acordó la unión del escrito presentado por el Procurador Sr. Colom Ferra en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , teniéndose por evacuado el traslado conferido y, habiendo resultado negativas las gestiones realizadas para notificar la Diligencia de Ordenación de 8 de julio del año en curso, en la que se declara la situación de rebeldía procesal del demandado D. Roman , de conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 156 y en el artículo 164 de la L.E. Civil , se acuerda notificar a D. Roman la resolución anteriormente referida por medio de Edicto, que se fijará en el tablón de anuncios de este Órgano.
XIII.- En fecha 11 de octubre se dictó Diligencia de Ordenación del siguiente tenor literal:' En cumplimiento de lo dispuesto en el presente procedimiento, acuerdo: 1.- Convocar a las partes a la vista del juicio, siguiendo las reglas establecidas para el juicio verbal, quedando citadas las partes litigantes a través de su representación procesal. 2.- Señalar para la celebración de la vista el próximo día 24/10/2016 a las 10:00 h, en la sede de este órgano judicial, citándose a las partes con las prevenciones de los artículos 440 y siguientes de la L.E.C . que seguidamente se indican: 1ª)De conformidad con lo establecido en el artículo 440.1 párrafo segundo, se informa a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso de una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al respecto y las razones de la misma. 2ª) Si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se tendrá en el acto por desistido a aquél de la demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridos. Si no compareciere el demandado, se procederá a la celebración del juicio ( artículo 442 de la L.E.C .), por lo que la vista no se suspenderá por inasistencia del mismo. 3ª) A ambas partes; que deben asistir a la vista con las pruebas de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304 de la L.E.C . 4ª) Se señala a las partes que, en el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el letrado/a de la Administración de Justicia a la Vista para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de cinco días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381 de la L.E.C . ( artículo 440 párrafo 4º de la L.E.C .) 5ª) La asistencia a la vista tiene que verificarse por medio de Procurador y con asistencia de Abogado ( artículos 23 y 31 de la L.E.C .). 6ª) Tiene obligación de comunicar a la oficina judicial cualquier cambio de domicilio que se produzca durante la sustanciación de este proceso ( artículo 155.5 párrafo primero de la L.E.C .).' XIV.- En el día señalado se celebró la vista con el resultado que obra en autos según el acta de la misma y de la que se adjunta a las actuaciones el correspondiente DVD con la grabación de la misma.
Fundamentos
PRIMERO.- Los demandados, Dª Isabel , D. Benito y D. Miguel Ángel , sostienen, en esencia, la 'inexistencia de convenio arbitral válido' pues en 'el convenio aportado de contrario se somete al mismo tiempo a arbitraje y a la jurisdicción ordinaria' por lo que 'no se desprende con claridad si las partes se someten a arbitraje o jurisdicción ordinaria' lo que les lleva a concluir que hay 'falta de acuerdo y consentimiento para someter a arbitraje las disputas surgidas en la Comunidad' motivo por el que esta 'hubiera querido obtener la conformidad de sus propietarios mediante Junta -voluntad que mis mandantes nunca han expresado-' Tal planteamiento ha de ser rechazado por cuanto: A) El artículo 38 de los Estatutos de la Comunidad actora, invocado por ésta y que contiene el 'convenio arbitral', no adolece del vicio imputado.
En primer lugar, en su número 1, se lee que 'Todas las cuestiones que se susciten entre la Comunidad Especial o entre éstas y los titulares de los elementos independientes, serán resueltas por medio de arbitraje previsto en la
A continuación, en su número 2, se exceptúan del procedimiento arbitral las cuestiones que detalla - letras a) a f)- incluyéndose, en la letra g), 'cualquier otra que la Ley someta expresamente a decisión judicial.' Por último, en su número 3, se contiene una sumisión voluntaria expresa en virtud de la que 'Los Juzgados y Tribunales con jurisdicción en Ibiza serán competentes para todos los litigios que hubieren de seguirse, inclusión hecha del procedimiento de nombramiento de árbitros, a cuyo efecto, todos los interesados en la Comunidad, al aceptar estos Estatutos se someten a dicha competencia, con renuncia expresa de sus respectivos fueros propios.' En su artículo 4 se lee que <> por lo que obligaban no sólo al padre de los demandados sino también a estos si se tiene en cuenta que lo fueron como sus herederos , cualidad que no negaron, y el tenor del artículo 661 del Código Civil según el que 'Los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones B) Al ser válido y eficaz el 'convenio arbitral' analizado no era necesario pactar uno nuevo en el que concurriera la voluntad de los demandados opuestos a la demanda.
La mayoría alcanzada en Junta Extraordinaria de la Comunidad de 20 de julio de 2.011- en el que votaron a favor 24 personas, que representaban el 59,0700 %, y en el que se abstuvieron 3, un 2,5300%., sin ningún voto en contra., siendo el 67,700 % la suma de coeficientes de propietarios presentes y representados- lo fue únicamente, como se lee en el Acta, para que '...las acciones a ejercitar contra los propietarios por razón de los cerramientos y modificaciones o instalaciones efectuadas en balcones, terrazas y azoteas sin permiso de la comunidad puedan plantearse mediante sometimiento al arbitraje establecido en el art. 38 de los Estatutos...' No consta, en fin, que dicha Junta, o alguno o algunos de sus acuerdos, fuera impugnada.
SEGUNDO. Es pertinente, a la vista de lo anterior, que la Sala nombre árbitro según las normas del artículo 38.1 de los Estatutos que, en virtud de su letra a), habrá de ser 'Abogado en ejercicio.' Por acuerdo gubernativo del Presidente de la Sala, de fecha uno de abril de 2016, se acordó proceder al sorteo de la letra que regirá, durante el presente año, las Listas de árbitros y resultó insaculada, el siguiente día cuatro, la letra 'K'.
De conformidad con lo anterior se citará a las partes a comparecencia, en la Secretaría de esta Sala, el próximo 16 de noviembre a las 10:30 horas a los efectos de proceder al sorteo del árbitro entre los tres primeros que figuran en dicha letra, o sucesivas que correspondan una vez eliminados los que ya participaron en anteriores sorteos en este año, en la Lista elaborada, para 2016, por el Colegio de Abogados de las Islas Baleares.
TERCERO. Han de imponerse las costas exclusivamente a los demandados vencidos Doña Isabel , Don Benito y Don Miguel Ángel quienes han visto rechazadas todas sus pretensiones ( artículos 394.1 y 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )
Fallo
En atención a todo lo expuesto la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares HA DECIDIDO: 1º ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Don Antonio Colom Ferrá en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 contra Don Roman , que se halla en rebeldía, contra Doña María Dolores , representada por la Procuradora Doña Beatriz Ferrer Mercadal, Doña Jose Miguel , representada por la Procuradora Doña Mariana Viñas Bastida y Doña Constanza , representada por el Procurador Don Juan Reinoso Reino, que se allanaron a la demanda antes de contestarla, y contra Doña Isabel , Don Benito y Don Miguel Ángel , representados por la Procuradora Doña Motserrat Montané Ponce, y ACORDAR el nombramiento judicial de árbitro, por el que deberán estar y pasar.2º Proceder a la designación judicial de un árbitro de derecho, abogado en ejercicio, de conformidad con el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, para lo que se citará a las partes a comparecencia, en la Secretaría de esta Sala, el próximo 16 de noviembre a las 10:30 horas.
3º Imponer las costas a los demandados Doña Isabel , Don Benito y Don Miguel Ángel .
Notifíquese esta sentencia a las partes con instrucción de que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno ( Artículo 15.7 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje ) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

