Sentencia CIVIL Nº 4/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 831/2015 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

SENTENCIA 4/2017

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

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En Almería, a 17 de enero de 2017.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 831/15, los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, juicio incidental concursal 566/13, de una como apelante la actora BINUBOS SL, representado por la procurador Sra Vicente y defendida por el letrado Sr. Torre , frente a ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CAMPILLO DEL ORO SCA y la concursada, venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido incidente de separación del artículo 80 LC .

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 1 de abril de 2015 dictada en el procedimiento incidental 566/2013 del Concurso de Acreedores 156/08 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería , se desestimó la demanda presentada.

SEGUNDO:Con fecha 19 de junio de 2015 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO:Mediante escrito de fecha 20 de julio de 2015 se presentó oposición al recurso.

CUARTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 17 de enero de 2017.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero:Delimitación del objeto del recurso.

El recurso de la parte apelante parte de la similitud entre este asunto y el resuelto por Sentencia estimatoria de la Sección 2ª de la AP de Almería en el Rollo de Apelación 249/2012 , dimanante del Incidente tramitado en el mismo concurso de Acreedores que obra en autos. La hoy recurrente planteó demanda en fecha de 25 de septiembre de 2013 solicitando el derecho de separación de una parcela ( vía artículo 80 LC ) ' ...que se extiende fuera de la Unidad de Ejecución, situada como lindero norte de la registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Roquetas de Mar, y que se integra en su totalidad por lo que en el momento de su adquisición era terreno rústico, con una cabida de 2.557,24 m2, correspondiéndose íntegramente con la parcela catastral NUM001 '.

La oposición que se articula se basa esencialmente en la nulidad de pleno derecho de la citada compraventa por ilicitud o imposibilidad jurídica de objeto y fraude de ley respecto de la normativa urbanística vigente.

La referida sentencia dictada en segunda instancia en otra parte de la parcela y respecto de otros interesados considera que existió una compraventa y otorga el derecho de separación.

Segundo: Objeto de compraventa.

Consta en autos una compraventa en escritura pública de fecha 5 de diciembre de 2006 por la que Campillo del Moro, SCA compra a dos particulares una determinada suerte de terreno descrita y con referencia registral NUM000 que se dice con cabida inscrita de veinte áreas y ochenta y seis centiáreas, si bien la real, se dice, es superior. Consta igualmente un documento privado ( folios 51 y siguientes de autos) sin fecha sobre 'reconocimiento de propiedad de solar' que realiza la citada cooperativa compradora en donde textualmente dice:'...Con objeto , pues, de dejar perfectamente claras las respectivas titularidades en este acto, el comprador, CAMPILLO DEL MORO SCA, reconoce expresamente que la finca que verdaderamente ha comprado y pagado es única y exclusivamente la parcela de 1610 m2, aproximadamente, que se ubica íntegramente en el interior de la Unidad de Ejecución...'(...)'Campillo del Moro SCA declara y reconoce expresamente que el resto de la finca matriz que se prolonga a partir del lindero Norte de la Unidad de Ejecución y se integra en su totalidad de terreno rústico, con una cabida aproximada de 2.500 m2 es propiedad de la mercantil BINUBOS SL....'. Es decir que de la transcripción de los mismos y de lo señalado por la recurrente se deriva que se realiza una compraventa con un concreto objeto pero en realidad no se refiere a dicho objeto sino a parte del mismo con razonamiento o justificaciones, como se puede ver en dichos contratos, en razones urbanísticas. Se discuten las facultades del representante de la cooperativa para dicho segundo contrato privado.

Tercero: Sobre la acción de separación.

La regla general prevista en el artículo 76 LC es que constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. Se trata del principio de universalidad del concurso del que solo se sustraen las excepciones previstas en la propia norma. Es posible, no obstante, que el concursado tenga en su poder, posesión o control determinados bienes o derechos cuyo régimen sigue lo previsto en el artículo 80 LC : 'Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.'Han de tratarse de bienes de propiedad ajena que por cualquier circunstancia que no sea 'uso, garantía o retención' estén en poder del concursado en el momento de declaración del concurso ( cuando surgen los efectos) y que por lo tanto deberán salir de ahí previa petición a la administración concursal. La discusión sobre ello generará la posibilidad de un incidente concursal para delimitar esencialmente si se encuentran en el ámbito de dicho precepto o no y por lo tanto la situación en la que quedarán. La Sentencia de 24 de julio de 2014 del Tribunal Supremo (28079110012014100427) señala que 'Su finalidad esencial (la del inventario de la masa activa) es la de informar a los acreedores y demás personas que pudieran tener un interés legítimo, la composición de la masa activa a la fecha de la declaración del concurso, de acuerdo con el 'principio de universalidad' que proclama el art. 76.1 LC , sin perjuicio de los que se reintegren o adquieran hasta la conclusión del concurso. Esta es la finalidad primordial. Por tanto, si el concursado, acreedores o personas que puedan tener un interés legítimo, saben y conocen de otros bienes, están legitimados para impugnar el inventario solicitando su inclusión, como sucede en el caso enjuiciado.' El planteamiento que se realiza ante el alto Tribunal es el de impugnación del informe de la administración concursal.

Tal y como recoge la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga en su Sentencia de 4 de julio de 2007 (SJM-1 Málaga 4.10.2007, Incidente Concursal 143/2005)) 'el cumplimiento del derecho de separación exige que se cumplan determinados requisitos como son:

a) Que se hubiera reclamado a la administración concursal (requisito de procedibilidad recogido en el artículo 80.2 LC ) y que esta se hubiera negado a dicha separación por lo que es contra dicha resolución contra la que se pretende el incidente de separación. En este sentido se señala que es ' contra la decisión denegatoria de la administración concursal' requiriendo, por tanto, previa solicitud.

b) Por un lado la determinación e identidad como exigencia propia de la naturaleza de dicha pretensión, quedando por lo tanto excluido del mismo los bienes fungibles. Dicho requisito se excepciona en la normativa especial en alguna ocasión pero también en el artículo 79 LC respecto del supuesto de cuentas conjuntas. Las cosas fungibles (genus) se caracterizan o son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad y son sustituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para satisfacer necesidades humanas, siendo paradigmático ejemplo de ellas, una suma de dinero. Las infungibles (species o corpus) son individualidades concretas sin que resulte indiferente que llenen su finalidad económica sustituirlas por otras del mismo género y se señalan por su nombre o datos precisos que las individualizan de modo inconfundible. En términos de la ST de 11 de mayo de 2006 del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo , el derecho de separación exige la más perfecta identificación de los bienes a separar, todo ello incompatible con un bien como el dinero habida cuenta de su ultrafungibilidad que le lleva lógicamente a confundirse con el patrimonio del tenedor.

c) Que sean de titularidad ajena, que debe atender al derecho sustantivo a los efectos de su determinación.

d) Que se hubiera incluido en la masa activa del concurso, pues de otra forma será inviable la separación que se pretende.

e) Titularidad del que pretenda la separación por ostentar un derecho de propiedad o titularidad, un derecho real limitado que no sea de garantía pues en este caso lo que se pretende es esencialmente un derecho de ejecución separada, y titulares de derechos de restitución por bienes o derechos entregados en el marco de una relación negocial. En nuestro tradicional derecho de quiebras el derecho de separación se reconocía en atención a ciertos derechos de dominio o derechos asimilados (ex iure domini), o en atención a la existencia de garantías reales sobre los créditos (separatio ex iure crediti). La doctrina criticó de forma severa la asimilación de ambos supuestos y sostuvo que sólo cabría hablar de un derecho de separación en sentido estricto en la hipótesis de la separatio ex iure domini. En el caso de derechos de crédito que contasen con garantía real, cabría hablar, bien miradas las cosas, de un derecho de ejecución separada. La nueva Ley Concursal mantiene un régimen similar para la separatio ex iure domini en el artículo 80 de tal forma que hablamos de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención y que por ello serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.

f) Que no recaiga sobre los mismos un derecho de uso, garantía o retención, partiendo de que aquellos contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto por el concursado como por la otra parte quedan sujetas al artículo 61.2 LC por el que se entienden vigentes y sin que puedan establecerse, siendo nulas, cláusulas rescisorias basadas en la sola causa de la declaración del concurso (61.3 LC) debiendo acudirse al régimen del artículo 62 LC para el caso de incumplimiento.

El planteamiento de la separación que se realiza en el presente supuesto es contradicho precisamente no por la negación de una escritura de compraventa pública que tendría como efecto, como se ha hecho, integrar en la masa activa la totalidad del terreno que es objeto de la misma, sino de una manifestación privada ( reconocimiento de propiedad de solar) sin fecha determinada , realizada por el representante legal del comprador a favor de la hoy demandante ( debe suponerse ) y en una sola copia , según se refleja al final del documento. El análisis de ambos documentos conlleva considerar lo siguiente:

1º. Que se realiza escritura pública de compraventa en fecha de 5 de diciembre de 2006. Para ello se anexa a la misma la autorización de la Junta al representante legal de la compradora describiendo la misma. Los vendedores son D. Gervasio y Doña Silvia . Esta última lo hace mediante apoderamiento al primero remarcando en negrita que lo es para la venta de la citada registral, y solo para esa, NUM000 que es objeto de autos.

2º. A continuación aparece un segundo contrato de compraventa realizado por los mismos vendedores a favor de BINUBOS SL, actora del presente incidente, en la que se dice que el citado contrato se realiza en unidad de acto, ( no es posible si no interviene la Cooperativa compradora entonces) previo pero simultaneo a aquel en la que se segrega la finca que ha sido vendida y por tanto vendiendo parte de la misma a la hoy actora. La estipulación quinta dirá que la finca se entregará (por lo tanto no ha sido entregada) debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de los vendedores y previo otorgamiento de escritura pública que no consta.

3º. A continuación aparece un documento sin fecha firmado entre el representante legal de la Cooperativa compradora y la segunda compradora y hoy demandante - diciendo actuar en virtud del mismo poder que se le confirió para la primera venta- en donde se dice también actuar con carácter previo pero simultaneo pero solo respecto de la primera compraventa y no de la segunda. En este se señala que '...no obstante haber adquirido la totalidad de la finca matriz, registral NUM000 , reconoce expresamente que la totalidad del resto de la matriz que queda ubicada al Norte y fuera de la Unidad de Ejecución 11.2.b.1 y que, según acreditan las referencias catastrales tiene una cabida aproximada de 2.500 metros cuadrados de suelo rústico, son todos ellos de la exclusiva propiedad de BINUBOS SL.' Es evidente que este acto de reconocimiento debió pasar por dos momentos trascendentales: En primer lugar que la primera compraventa- para la que había sido facultado- se reconoce entonces simulada en cuanto a su objeto; el segundo que conocía o debió conocer, al margen de la cooperativa por tanto, que se firma ese otro contrato entre las otras partes pero en el que no se interviene como cooperativa.

Pero lo anterior conllevaría partir de un reconocimiento de la propiedad o el dominio (vs. artículo 80 LC ) que constituye el primero de los supuestos esenciales del ejercicio de dicho derecho; y no ya como representante legal (cuyo poder no recoge esa posibilidad y por tanto actuando al margen del mismo) sino como la inicial compradora vinculando el reconocimiento de un representante sin poder suficiente para ello al dominio de la cooperativa compradora.

No es solo entonces que dicho reconocimiento no sea suficiente a efectos de acreditar el dominio de quien ejerce el derecho de separación, como requisito esencial para ese derecho, sino también el carácter jurídico-obligacional que tiene la segunda compraventa en documento privado y no jurídico-real ,traslativo del dominio, cuando la misma se realiza después de una venta a otra entidad sin la intervención de esta ( segunda compraventa entonces) y por mucho que se pretenda en simultaneidad de actos con respeto a la relatividad de los contratos ( art. 1.257 CC ) y a las facultades conferidas por la propia cooperativa al representante legal de la misma para el primer contrato y para ninguno más.

La escritura de compraventa privada se realiza en una supuesta unidad de acto y simultaneidad resultando que para la escritura pública uno de los compradores actúa en representación del otro mediante poder otorgado para ello exclusivamente; en el contrato privado, sin embargo ( y aún a pesar de haber señalado esa simultaneidad) firman los dos compradores; en dicho contrato privado se condiciona la entrega y la escritura pública a la reparcelación ( que según afirman todas las partes es inviable) y que se 'entregará' entonces por lo tanto no existió tradición de la misma. En el contrato de reconocimiento ( que no tiene fecha) realizada por el representante de la cooperativa , sin embargo, el que se obliga a escriturar a favor de la hoy demandante es - si esa representación fuera suficiente- la propia Cooperativa y por lo tanto reconociendo la titularidad de la misma. Por lo tanto y en virtud de todo esto también no se acredita ese dominio que permite el ejercicio del derecho de separación que hoy se está ejercitando.

La cuestión resuelta en el procedimiento que se dice similar en realidad es distinta puesto que la primera instancia resolvió en relación a la posesión de la finca y la segunda instancia partía y partió de lo mismo llegando por tanto a una solución diferente al presente supuesto.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 1 de abril de 2015 dictada en el procedimiento incidental 566/2013 del Concurso de Acreedores 156/08 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas de esta instancia al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública.CERTIFICO.