Sentencia CIVIL Nº 4/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 479/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00004/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

N.I.G.07040 42 1 2015 0019401

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000479 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000644 /2015

Recurrente: LLUBITRANS BALEARES SL

Procurador: SANTIAGO CARRION FERRER

Abogado: MARIA LUISA GRACIA VIDAL

Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA BBVA

Procurador: MARIA CARMEN GAYA FONT

Abogado: JOSE LUIS TERRÁN GUIJARRO

S E N T E N C I A Nº 4

ILMO/AS. SRE/AS.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADA/OS:

Doña Catalina María Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a once de enero dos mil diecisiete

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el presente procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, bajo el número 644/2015, Rollo de Sala número 479/2016, entre partes, de una y como actora-apelante, la entidad LLUBITRANS BALEARES SL representada en esta alzada por el procurador de los tribunales don Santiago Carrión Ferrer y asistida de la letrada doña M.ª Luisa Gracia Vidal, y, de otra, como demandada, tambien apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por la procuradora doña Carmen Gaya Font y asistida del letrado don José Luis Terrán Guijarro.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por el procurador de los tribunales don Santiago Carrión Ferrer, en nombre y representación de la entidad LLUBITRANS BALEARES SL contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, y en consecuencia, ABSUELVO a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora y de la demandada, ésta por vía de impugnación sucesiva, se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos y seguidos por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que

siguen.

PRIMERO.-La entidad actora reclama, frente al BBVA SA, en su demanda, y así consta en el SUPLICO de la misma que se declare la nulidad contractual por vicio del consentimiento, subsidiariamente la anulabilidad, así como alternativamente a ambas, y para todos los supuestos, la reclamación de cantidad en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados, de los siguientes contratos:

i) Confirmación de permuta financiera de tipos de interés con opción Knock out sobre acciones (documento n.º 5 de los acompañados junto al escrito de demanda), con nocional de 1.500.000 euros y suscrito por ambas partes litigantes el 4 de diciembre de 2007 y vigencia hasta el 4 de diciembre de 2010;

ii) Confirmación de opción sobre acción-Put europea sobre acciones del Banco de Santander con barrera KO (documento n.º 7 de los acompañados con la demanda), con nocional de 1.500.000 euros, suscrito el 2 de diciembre de 2010 y vigencia al 4 de diciembre de 2012; y

iii) Modificación de opción sobre acción (Novación), suscrito el 3 de diciembre de 2012 y vigencia desde día 4 y fecha de vencimiento el 4 de diciembre de 2014, tambien con un nocional de 1.500.000 euros (documento n.º 9 de la demanda).

Y, consecuencia de la anterior declaración, deberá procederse a la reintegración de las cantidades que cada parte haya abonado a la otra derivadas de los contratos antedichos, con más sus intereses legales, condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de las costas procesales causadas.

Opuesta la entidad bancaria demandada, en fecha 13 de junio de 2016 se dictó sentencia en la primera instancia por la que la juez 'a quo' acordó la desestimación de la demanda, sin expresa imposición de costas, por entender que: a) en cuanto al primer contrato, suscrito el 4 de diciembre de 2007, la acción había caducado al momento de interponerse la demanda pues ya habían transcurrido más de 4 años desde que la actora conoció la naturaleza y las características del riesgo del producto ofertado por el banco; b) en cuanto al segundo contrato, suscrito en el año 2010 y su modificación del año 2012, no puede afirmarse la existencia del error vicio en el consentimiento en cuanto que la entidad actora en el momento de la firma del segundo contrato conocía ya perfectamente la naturaleza, características, operativa y riesgo de estos contratos, conociendo la posibilidad de perder 900.000 euros; c) en cuanto a la resolución de los contratos, acción ejercitada alternativamente, no puede ser atendida al no hallarse vigentes los contratos suscritos; d) en cuanto a las costas no se imponen a la actora pese a la desestimación de la demanda al apreciarse la existencia de dudas de derecho.

La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por vía principal por la parte actora y, por vía de impugnación sucesiva por la parte demandada, conforme a las alegaciones que seguidamente pasamos a exponer:

Recurso de la entidad actora LLUBITRANS BALEARES SA.Solicita dicha parte la revocación de la sentencia apelada para, en su lugar, estimar la demanda interpuesta, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer: i) la acción no había caducado al momento de interponerse la demanda pues nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, al ser las reestructuraciones realizadas en diciembre de 2010 y y diciembre de 2012, parte de un único contrato que se cancela anticipadamente en el año 2014; ii) el primer contrato se hallaba viciado por error en el consentimiento y de él traen causa los otros dos que eran prórrogas del mismo para dar una solución y evitar la pérdida del cliente, y así lo declaró el director de la sucursal, el Sr. Gabriel; iii) el contrato fue inidóneo para la finalidad pretendida tal como se ofertó por el BBVA, finalidad que según se expuso era mitigar las subidas de los tipos de interés y ahorrar así los costes financieros del préstamo hipotecario concertado por la actora para la adquisición de una nave, oferta que como se conoció después no tenía ningún sentido pues la hipoteca ya tenía una cláusula limitativa del tipo de interés, siendo que éste, además, ya era fijo el primer año, por lo que el producto ofertado como se conoció después no beneficiaba al cliente sino al banco; iv) la firma del segundo contrato junto a la renuncia de acciones y la contratación de un nuevo producto, una hipoteca de máximos con garantías personales, no es una confirmación del primer contrato pues existe un error genético de toda la relación contractual al estar el swap viciado ab initio; v) la entidad demandada no ha acreditado que ofreciera al cliente la información necesaria para comprender la naturaleza del producto y sus riesgos, no realizándose simulaciones de su funcionamiento, siendo que el perfil de empresario de la actora no acredita el conocimiento en productos financieros ( STS de 16 de febrero de 2016); vi) incumplimiento por el Banco de su obligación de asesoramiento, sin que los avisos genéricos de riesgo anexos al contrato cumplan tal cometido; vii) subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estimaran los anteriores motivos del recurso, se reitera la petición de daños y perjuicios por haber incumplido la demandada su obligación de asesoramiento a lo largo de toda la vigencia del contrato ( STS de 30 de diciembre de 2014, SAP de Baleares de 23 de octubre de 2014).

Recurso de la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.Solicita dicha parte la parcial revocación de la sentencia apelada en el extremo relativo a las costas, cuya imposición a la parte actora, afirma, deviene obligada.

Ambas partes litigantes se oponen, respectivamente, a los recursos interpuestos de contrario.

SEGUNDO.-Sobre la naturaleza de la relación contractual existente entre las partes a partir de la suscripción del contrato de 4 de diciembre de 2007.

Tal como se afirma en la sentencia apelada el contrato denominado 'confirmación de permuta financiera de tipos de interés con opción Knock out sobre acciones', de fecha 4 de diciembre de 2007, engloba una doble operación financiera, por una parte, un swap o permuta financiera de tipos de interés, y, por otra, una opción de venta (put) tipo Knouck out sobre subyacente de renta variable (acciones del Banco de Santander) que otorga al comprador, en el caso al BBVA el derecho, que no la obligación, de vender el activo subyacente a un precio determinado en la fecha pactada de ejercicio de la opción, viniendo obligado el vendedor de la opción (en este caso si es una obligación y no un derecho), la entidad actora, a la adquisición de las acciones en la fecha indicada y por el precio determinado, a cambio del cobro de una prima. El segundo y tercer contrato suscrito engloban únicamente esta segunda operación financiera que es calificada de 'compleja' en la sentencia apelada, al igual que la permuta de tipos de interés del primero de los contratos suscritos, calificación que es compartida por este Tribunal, y que la jueza 'a quo' afirma es conforme a lo establecido en el artículo 79 bis, apartado 8º y artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, y ello con independencia de que el artículo 79 bis se introdujera con posterioridad a suscribirse el primero de los tres contratos cuya nulidad se predica.

Debe señalarse que la entidad actora se dedica a la compraventa de naves industriales, así como su arrendamiento, y en el marco de tal actividad decidió adquirir una nave industrial financiando tal operación mediante un préstamo hipotecario por importe de 1.500.000 euros, operación concertada en el mes de noviembre de 2007. Y fue a raíz de tal operación que el BBVA ofreció a la entidad actora, clasificada como cliente minorista en la sentencia apelada, la suscripción de un contrato de permuta de tipos de interés, un swap, 'con opción KnocK sobre acciones', a los efectos de mitigar el riesgo de la subida de los tipos de interés, firmándose dicho contrato el 4 de diciembre de 2007 y fecha de vencimiento el 4 de diciembre de 2010. En fecha 2 de diciembre de 2010, esto es, dos días antes del vencimiento del primero de los contratos, habiéndose comunicado por el banco la obligatoriedad de ejecutar la opción prevista en él y ante las quejas de la actora por el coste de dicho primer contrato (que incluso remitió una carta al servicio de atención al cliente), se le ofreció por el banco la cancelación del primero y la suscripción de un segundo contrato, y así se firmó un 'acuerdo de cancelación anticipada de permuta financiera de tipo de interés con opción Knock-out sobre acciones', ascendiendo el importe de la cancelación que debía pagar el cliente a la suma de 625.000 euros, suscribiéndose a continuación, el mismo día 2 de diciembre de 2010, un contrato de 'Confirmación de Opción sobre Acción', con fecha de inicio de este mismo día y vencimiento el día 4 de diciembre de 2012, abonando la demandada por esa opción una prima por importe de 539.500 euros. Ese mismo día, el representante legal de la actora firmó un documento en los exactos términos que se describen en el apartado 6º del fundamento de derecho TERCERO de la sentencia apelada, documento que le fue presentado por el banco y mediante el que afirmaba estar de acuerdo con la solución dada por el BBVA de refinanciar el derivado, prorrogando el actual (se refiere al suscrito en el año 2007) por un periodo de dos años con variación únicamente de la pérdida máxima del mismo y renunciando a ejercitar cualquier tipo de acción judicial y extrajudicial sobre la cuestión (documento n.º 25 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda). En fecha 3 de diciembre de 2012 y a punto de finalizar el segundo de los contratos mencionados se suscribió un nuevo contrato mediante el que se llevó a cabo una novación modificativa sobre el contrato anterior, abonado la actora la suma de 119.500 euros y fijando como fecha de vencimiento el día 4 de diciembre de 2014.

El antedicha relato se contiene en la sentencia apelada y de él concluye la juzgadora que el dies 'a quo' del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, respecto del contrato de fecha 4 de diciembre de 2007, debe ser fijado al menos el día 2 de noviembre de 2010, fecha en la que, se afirma, la actora ya tenía conocimiento de la naturaleza, características y riesgos del producto habiendo solicitado al banco que se lo anulara, por lo que, la acción ha caducado respecto a dicho primer contrato pues la demanda se interpuso el 22 de julio de 2015. Y, en relación al otro contrato y su modificación, si bien se afirma que la acción no ha caducado, no procede su estimación pues al suscribirlos la actora ya conocía su naturaleza, características y riesgo dado el resultado del primero.

Pues bien, no comparte la Sala la antedicha conclusión al entender que nos hallamos ante un supuesto de contratos encadenados, tres, en los que los riesgos del primero de ellos se intentaron camuflar mediante la suscripción de los dos posteriores ofrecidos por el propio Banco como solución al perjuicio evidente sufrido por el primero, y, en consecuencia los contratos de autos no pueden considerarse contratos aislados unos de otros, sino ligados, siendo el segundo concertado en el año 2010 consecuencia del primero ya que la cancelación anticipada de éste sin coste aparente se supedita, y así se ofrece por el banco, a la contratación de un nuevo contrato(con vigencia 2 de diciembre de 2010), que tendrá peores resultados, como se vió después, que el primero, alargando el plazo de vigencia en dos años; y, ante el enorme coste que suponía su cancelación al vencimiento, se ofreció a la actora un tercer contrato que alargaba otros dos años la vigencia, contratos que fueron aceptados por la actora para evitar mayores y gravísimos perjuicios económicos para ella. En tal tesitura bueno será recordar la SSTS 668/2015 de 4 de diciembre, rec. 1468/2012, en la que se declara que ' como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato. Además, existiendo error excusable e invalidante respecto del vencimiento anticipado del contrato, no puede considerarse que la demandante hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto confirmatorio del contrato anulable requiere un pleno conocimiento del error padecido que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido en este extremo se adquiere cuando se pretende la cancelación del contrato y se le exige una elevada cantidad, a la vista de cuál era el nocional del contrato.»

En el presente caso, se concluye que no concurre en el mes de diciembre de 2010 el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil, pues la vigencia y desenvolvimiento de los contratos concertados de forma sucesiva no constituyen ninguna confirmación del negocio, sino la única forma de acabar con la sangría que suponía el primero de los contratos suscritos y que, en realidad, suponían una agravación de sus negativas consecuencias, que se fijaron definitivamente al cancelar el último de los contratos suscritos con el abono por parte del cliente de 700.125 euros que le fueron cargados en su cuenta en concepto de cancelación anticipada. Como decía este tribunal en su sentencia de fecha 4 de mayo de 2015: 'Si suscribió varios contratos de swap, sin haber sido informada ni entenderlos, ello no solo no fue garantía de un mejor conocimiento de los contratos posteriores, sino que favoreció la permanencia en el error que permitió suscribir los subsiguientes '.

Se estiman, en consecuencia, los motivos del recurso relativos a la naturaleza de los contratos encadenados suscritos por la actora, declarando que la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda respecto de dichos contratos no ha caducado.

TERCERO.-Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permutas financieras anteriores y posteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

Tal como se recuerda en la reciente sentencia del TS de 16 de noviembre de 2016, cuyos razonamientos resultan de plena aplicación al caso hoy sometido a nuestra decisión, la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa 'MiFID' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras u otro tipo de productos financieros de alto riesgo. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En el presente caso, ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación del producto ofrecido a su perfil inversor. Y antes al contrario, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado como es el swap (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra 'Bankinter, S.A.' y BBVA, S.A.-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ), para asociarlo a las posibles fluctuaciones del interés variable de otras operaciones, básicamente contratos de financiación de actividades propias del objeto social del cliente, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del euribor. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al primero de los contratos de permuta financiera litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Entiende el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, conforme al artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE, y así se dice en su STJUE de 30 de mayo de 2013, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.'

En conclusión, nos encontramos en el presente caso ante un asesoramiento en materia de inversión con las consecuencias que ello conlleva. Y, aun partiendo los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del primero de los contratos litigiosos, ni la posterior modificación de la Ley del Mercado de Valores a los siguientes. En efecto, no consta que el banco informara al cliente de los riesgos de la operación, información que constituye un elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos; ni que la información precontractual fuera, por tanto, completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y la entidad tampoco se había asegurado de que el cliente tuviera conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales. Tal como se afirmaba por el TS, en Sentencia nº 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como afirma el TS en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, o del precio de las acciones, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés, del precio de las acciones y de los elevados costes de la cancelación anticipada o no del producto.

La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. Señalar, por último, que la condición de empresa de la demandante resulta aquí intrascendente para la excusabilidad del error, pues, tiene dicho el TS ya desde su sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril, que «[e]l hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera incumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.»; doctrina que se reitera en otras sentencias como la núm. 692/2015 de 10 de diciembre, rec. 2066/2012 en la que se dispone que «[e]l hecho de que una de los clientes sea administradora de una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, en este caso dedicado a la venta de muebles, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado y experto en este tipo de productos.». Cualidades, estas últimas, que no concurren en la actora.

En consecuencia, procederá estimar la concurrencia en el presente caso del error excusable que vició el consentimiento de la entidad actora al momento de suscribir los contratos cuya anulabilidad se pretende, estimando así el recurso de apelación interpuesto para, en su lugar, proceder a la estimación de la demanda, declarando la nulidad de los contratos por la concurrencia de un vicio en el consentimiento (error) propiciado la falta de información del banco sobre la verdadera naturaleza y riesgos del producto contratado. Y, en consecuencia, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...procederá que, tal como se pide en el suplico de la demanda, cada parte reintegre a la otra las cantidades percibidas en virtud de los contratos cuya nulidad se decreta, con más sus intereses legales, cantidades respecto de las cuales no ha habido discusión alguna entre los litigantes.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad actora hace innecesario entrar a conocer del interpuesto por la entidad bancaria, recurso relativo al pronunciamiento que sobre las costas se contenía en la sentencia apelada, pues tal pronunciamiento deberá ser revocado en el sentido que se indica a continuación.

A tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no procederá hacer especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, procede su expresa imposición a la parte demandada al estimarse la demanda, conforme se determina en el artículo 394.1 LEC.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1º) CON ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la entidad LUBITRANS BALEARES SL, representada en esta alzada por el procurador don Santiago Carrión Ferrer, contra la sentencia dictada, en fecha 13 de junio de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma, en el procedimiento del juicio ordinario del que dimana la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución para, en su lugar,

CON ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la entidad LUBITRANS BALEARES SL, se declara la nulidad de los contratos siguientes: el suscrito en fecha 4 de diciembre de 2007, denominado de 'Confirmación de permuta financiera de tipos de interés con opción Knock out sobre acciones', el de fecha 2 de diciembre de 2010 denominado 'Confirmación de opción sobre acción-Put europea sobre acciones del Banco de Santander con barrera KO', y el de 4 de diciembre de 2012 denominado 'Modificación de opción sobre acción (Novación)', suscritos todos ellos con el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA SA), por causa de error en el consentimiento, y, en consecuencia, procederá la reintegración de las cantidades que cada parte haya abonado a la otra derivadas de los contratos antedichos, con más sus intereses legales, condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y a sus naturales consecuencias, así como al pago de las costas procesales causadas.

2º) Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia en relación al recurso de apelación y con devolución del depósitoconsignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.