Sentencia CIVIL Nº 4/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 740/2014 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 740/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 MANRESA

JUICIO ORDINARIO 672/13

S E N T E N C I A nº 4/2017

En Barcelona, a 12 de enero de 2017.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos deJUICIO ORDINARIO 672/13sobre ineficacia contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Manresa por demanda de DOÑA Rosa y DON Teodulfo , representados por el Procurador sr. Jansà y defendidos por el Letrado sr. Matamala, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador sr. López y asistida por el Letrado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la mercantil interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 25 de abril de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 672/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Manresa recayó Sentencia el día 25 de abril de 2.014 cuya parte dispositiva establece lo siguiente:

'S'estima la demanda que han interposat Rosa i Teodulfo contra Catalunya Banc SA, i decideixo:

1r Declaro la nul litat dels contractes de subscripció de participacions preferents de dates 31 de març de 2005, 28 de febrer de 2007 i 2 d'agost de 2007.

2n Condemno Catalunya Banc SA a restituir a Rosa i Teodulfo la quantitat de 25.200 euros, resultat de la diferència entre els 39.000 euros invertits i els 13.800 euros recuperats en el bescamvi i, posterior, venda de les accions.

3r Rosa i Teodulfo hauran de restituir la quantitat de 6.994,57 euros, que s'haurà de compensar amb la quantitat a retornar per Catalunya Banc SA.

4t La quantitat de 39.000 euros reportarà l'interès legal des de les dates de subscripció: 31 de març de 2005, 28 de febrer de 2007 i 2 d'agost de 2007, i fins al 19 de juliol de 2013; la quantitat de 23.261,90 euros produirà el mateix interès legal fins a la data d'aquesta sentència, augmentant-se en dos punts, des d'aquesta i fins al seu total pagament.

5è La quantitat a restituir per Rosa i Teodulfo produirà els interessos legals, des de la data de la seva percepció, sempre i quan la demandada ho acrediti.

6è Les costes s'imposen a la demandada.»

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opusieron los actores en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 21 de diciembre de 2.016 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de 25 de abril de 2.014 contra la que se dirige el recurso resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del proceso, y en su ampliación ulterior, por DOÑA Rosa y DON Teodulfo frente a la sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Manresa, CATALUNYA BANC, S.A.:

a.- tras constatar que la acción principal ejercitada no había caducado conforme al art. 1.301 CCivil y descartar que los contratos de suscripción de participaciones preferentes CAIXA MANRESA suscritos por los actores los días 31 de marzo de 2.005, 28 de febrero y 2 de agosto de 2.007 hubieran sido confirmados por la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito de las acciones obtenidas tras el canje obligatorio de los títulos litigiosos ordenado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (art. 1.311 CCivil), los declara nulos por estar viciado por error el consentimiento prestado por los demandantes como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada (arts. 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

b.- como consecuencia de lo anterior, decreta la recíproca restitución de las prestaciones cumplimentadas por cada una de las partes negociales, con sus intereses legales (art. 1.303 CCivil).

c.- impone a la interpelada el pago de las costas causadas durante la primera instancia ( art. 394.1 LECivil ).

II.- Resolución del recurso.

CATALUNYA BANC, S.A. se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que desarrolla en ocho alegatos que reconducimos a tres motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos siguiendo el orden de la resolución de primer grado.

Primer motivo: infracción del art. 1.301 del Código Civil común al descartar que la acción anulatoria ejercitada en fecha 10 de septiembre de 2.013 en relación a los contratos suscritos los días 31/3/05, 28/2 y 2/8 de 2.007 estuviera caducada (alegaciones 4ª a 6ª del escrito de formalización). El motivo se desestima.

1.- De la lectura del escrito de demanda (hecho 4º y fundamentos materiales III a VI) así como de la delimitación del objeto del proceso realizada en su fase intermedia (1m.:01s. acta de audiencia previa), se observa que la nulidad invocada de manera principal por los actores de los negocios litigiosos no era radical o de pleno derecho, por infracción de normativa imperativa (art. 6.3 CCivil) o ausencia de algún elemento estructural (art. 1.261 CCivil), sino relativa: las órdenes de compra impugnadas fueron emitidas con su consentimiento viciado por error (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

2.- Si ello es así, conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad ejercitada: 2.1.- Está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- Plazo que empezará a computarse, en el caso que nos ocupa de error en el consentimiento, no desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación (art. 1.254 CCivil)-, sino desde la consumación del contrato lo que tiene lugar, según Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.003 , cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( SsTS de 24 de junio de 1.897 , 20 de febrero de 1.928 y 11 de julio de 1.984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( STS de 27 de marzo de 1.989 ) o cuando 'se hayan consumado en su integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( STS de 5 de mayo de 1.983 ) pues solo así cobra pleno sentido el efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad previsto en el art. 1.303 CCivil.

3.- Podemos convenir con la recurrente en: a) que no se cuestiona en el presente litigio la validez de la 'Emisión de Participaciones Preferentes Serie A' por parte de CAIXA MANRESA PREFERENTS, S.A. (documento 9 de la contestación) y que constituyeron el objeto de las sucesivas órdenes de compra expedidas por los sres. Rosa - Teodulfo y b) que esos activos constituyen un título valor negociable previsto en nuestro Ordenamiento jurídico por el art. 14.1 de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre , de reforma del sistema financiero que incluyó en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros una mención a las participaciones preferentes como parte integrante de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito.

En lo que discrepamos es en que esos negocios, por el entramado subjetivo empleado por la oferente y por lo que constituye su objeto -bien distinto de aquellos en los que estaba pensando el legislador decimonónico, lo que obliga a interpretar bajo otros parámetros las instituciones por él reguladas (art. 3.1 CCivil)-, se consumaran en el mismo acto de la perfección mediante el concurso de voluntades y que por tanto a partir de ahí, 31/3/05, 28/2 y 2/8 de 2.007, debiera iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años:

3.1.- Ante todo no podemos eludir que la causante de quien apela, Caixa d'Estalvis de Manresa, fue quien diseñó, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas y lo que es más importante para destinarlo a su financiación. El 100% del capital social de la emisora, CAIXA MANRESA PREFERENTS, S.A., primera responsable del cumplimiento de las obligaciones incorporadas a los títulos durante toda su duración (perpetua), pertenecía a Caixa d'Estalvis de Manresa, hoy CATALUNYA BANC, S.A. (folio 237). Forma parte por tanto de su estructura empresarial y frente a los sres. Teodulfo - Rosa ha sido ella la encargada de a) abonarles los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron y b) expedirles la información fiscal en los correspondientes ejercicios (documentos 11 a 18 de la contestación). Si ello es así resulta inadmisible, desde la pauta de conducta marcada por los arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat ., que la hoy interpelada pueda ser considerada como una simple mandataria de la emisora negando la vinculación orgánica existente con ella y de cuyas obligaciones, establecidas con carácter perpetuo, resulta ser garante, prevaliéndose para ello 'de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes' ( STS de 12/1/15 F J 6º). La SAP de Girona, Sec. 2ª, de 18 de diciembre de 2.013 , resuelve un supuesto análogo al presente -nulidad por error en la adquisición de participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA- y con cita de la SAP de Salamanca, Sec. 1ª, de 19 de junio de 2.013 , descarta que dicha entidad actuara como una simple intermediadora y que por tanto la perfección del contrato pudiera equipararse a la consumación. La interpelada se integraba en un contrato de tracto sucesivo con prestaciones a cumplimentar a lo largo del tiempo, singularmente el pago de lo que denomina intereses o cupones.

3.2.- La referida Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento.

Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente de adquisición de participaciones preferentes mediando error, se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 con cita de otras muchas resoluciones ( SsAAPP de Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León, 1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).

Aplicando al caso esta doctrina general concluimos: 1º.- que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio había iniciado su cómputo desde que los sres. Rosa - Teodulfo tomaron cabal conocimiento de las características esenciales del producto que habían suscrito en los años 2.005 y 2.007 y 2º.- que ello sucede a partir de que la entidad garante entra en crisis en el año 2.012 pues hasta ese momento: a) habrían podido recuperar a voluntad, como si de una imposición a plazo fijo se tratara, las sumas que hubieran precisado de la inversión inicial y b) habían percibido los rendimientos periódicos que podían esperar desde su visión de lo que era el contrato, por lo que no puede confundirse con la convalidación tácita del contrato nulo: el art. 1.311 CCivil exige el 'conocimiento de la causa de nulidad' y del mismo modo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12/1/15 (FJ 8º). A partir de ese momento las participaciones preferentes a) dejan de producir completamente esos rendimientos económicos y b) los suscriptores ya no podían disponer de las sumas en su día entregadas a Caixa d'Estalvis de Manresa por no hallarse depositadas sino invertidas en un producto de características, según ellos ignoradas. Interpuesta la demanda rectora del proceso en el mes de septiembre del siguiente año 2.013, es claro que la acción anulatoria en ella ejercitada se hallaba todavía en el patrimonio de los sres. Teodulfo - Rosa .

Segundo motivo: infracción de los arts. 1.265 , 1.266 , 1.300 , 1.309 y 1.311 del Código Civil común y 111.8 del Codi Civil de Catalunya por decretar la nulidad de los contratos litigiosos por error en el consentimiento descartando su confirmación por los actores (alegaciones 3ª y 7ª del escrito de formalización). El motivo, que se divide en dos submotivos, se desestima.

I.- Primer submotivo: inexistencia de error invalidante en la conclusión de los negocios litigiosos.

1.- Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'participaciones preferentes', por sus características ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a Ley del Mercado de Valores vigente al interponerse la demanda), de riesgo elevado según STS de 25 de febrero de 2.016 y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril , 458/2014de 8 de septiembre y 489/2015de 16 de septiembre citadas por la de 25/2/16 ) y b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien oferta un determinado producto financiero, Caixa d'Estalvis de Manresa en nuestro caso según admitió su empleado sr. Jaime al ser interrogado como testigo (4m.:26s.). Se trata de una entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan el contrato. Por otro lado los sres. Rosa - Teodulfo que por su perfil los calificaríamos de minoristas con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida con el acrónimo MIFID, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV) -así lo hizo CATALUNYA BANC S.A. a raíz del proceso de canje ordenado por el FROB y ulterior venta de las acciones al FGD- y por tanto dignos de una especial protección atendido que no consta: a) que tuvieran formación académica sobre productos financieros complejos, b) que con anterioridad a la suscripción de las participaciones preferentes litigiosas se hubieran acercado a este tipo de títulos valor, susceptibles de pérdida del capital invertido: el sr. Jaime los calificó de 'totalment prudents' (9m.:01s.) y c) su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos, lo descartan los documentos 2 a 9 de la demanda, no desvirtuados de contrario.

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva del producto y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con sus clientes sres. Rosa - Teodulfo antes de la perfección de los sucesivos contratos sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial, pre MiFID ( arts. 12 Directiva 1993/22/CEE de 10 de mayo, 79 LMV y 5 Anexo RD 629/1993 y SsTS de 10/9/2014, 12/1/15 y 25/2/16 ).

2.- Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado de nulidad, en nuestro caso los sres. Rosa - Teodulfo por haber sufrido un vicio del consentimiento, les correspondía la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que sus clientes alcanzaron un pleno conocimiento de lo que suponía para ellos la suscripción de los sucesivos contratos. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero.

3.- La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera negligente por parte de la entidad bancaria (el dolo no se plantea en la Sentencia recurrida)- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts. 1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido es obligado traer a colación la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 cuando dice que:

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos a la conclusión de que CATALUNYA BANC S.A. no cumplimentó esa carga probatoria en debida forma por lo que afirmamos que la deficiente información proporcionada a los sres. Rosa - Teodulfo propició el error sufrido por éstos apreciado por la Sentencia recurrida. De hecho la apelante admite a) que pesaba sobre ella la demostración de haber informado a sus clientes en debida forma y b) que no consiguió levantar esa carga por el largo tiempo transcurrido desde la perfección de los contratos.

1.- Esta circunstancia no puede servir de excusa para alterar esa regla desde el momento en que: 1.1.- según vimos al resolver el anterior motivo, los negocios litigiosos todavía seguían desplegando plenos efectos y la acción tendente a su anulación se hallaba en el patrimonio de los legitimados para ello al tiempo de ser ejercitada por lo que, de existir algún documento informativo previo suscrito por aquéllos en prueba de conocimiento y recepción con tiempo suficiente para su estudio y comprensión debiera de haberse conservado por la parte a quien interesaba la demostración de haber cumplimentado dicha obligación, CATALUNYA BANC S.A. en nuestro caso: ni el folleto informativo de la emisión ni el tríptico resumido (documentos 9 y 10 de la contestación) aparecen suscritos por los sres. Rosa - Teodulfo , no fueron interrogados sobre su recepción previa y tampoco se han incorporado a la causa las órdenes de compra para que el tribunal pudiera comprobar la información que proporcionaban y 1.2.- aunque la prueba documental es la que resulta más fiable en estos casos -en especial atendido el tiempo transcurrido-, no es la única que hubiera permitido ilustrar al tribunal y en este sentido constatamos: - que la interpelada ni tan siquiera propuso el interrogatorio de los actores para conocer el nivel de entendimiento que antes de la suscripción tuvieron de los riesgos que entrañaba el producto y - a pesar de la facilidad que tenía para conocer su identidad y paradero, tampoco propuso la testifical de quien comercializó el producto litigioso a los actores. En relación a la única testifical relevante practicada -la del sr. Jaime (la sra. Angelina borró todo recuerdo de su paso por la entidad 14m.:51s. y la sra. Hortensia estaba en ventanilla 19m.:06)- nos remitimos a la valoración contenida en la Sentencia recurrida inatacada en este punto y según la cual el producto debió ser ofertado a los sres. Rosa - Teodulfo , inexpertos en productos financieros complejos y de perfil netamente conservador, como completamente seguro en cuanto a conservación del capital -lo que se ha revelado erróneo- y con una liquidez garantizada en un lapso de tiempo muy corto (7m.:08s.).

2.- La aprobación y el registro del folleto de la emisión de las participaciones preferentes litigiosas por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en modo alguno eximía a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa. Esto es así porque tal como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.013 , citada por la de 12 de enero de 2.015 del mismo Órgano judicial, la obligación de información que la normativa legal del mercado de valores impone a las entidades financieras es una obligación activa, no de mera disponibilidad: 'es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'. En definitiva no podemos considerar colmada la obligación legal de información que pesa sobre la entidad financiera apelante por el hecho de que el folleto de la emisión hubiera sido registrado en la CNMV a disposición de los sres. Rosa - Teodulfo pues es difícil presumir que éstos accedieran a i) su lectura, en especial tras haber recibido la recomendación del producto por la entidad de su confianza y ii) su comprensión, al tratarse de unas personas no expertas en el mercado financiero más allá de los productos al uso.

Estamos convencidos, al igual que el sr. Jaime (9m.:17s. y 12m.:21s.), que los sres. Rosa - Teodulfo , de perfil conservador, de haber sido plenamente conscientes de las consecuencias que sobre sus patrimonios podía tener en el futuro el negocio ofrecido por Caixa Manresa, en quien confiaron como profesional en ese sector, nunca lo hubieran suscrito: no solo dejaban de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no tenían éstos a su disposición y no solo eso, sino que ante la marcha negativa de la entidad, la posibilidad de recuperarlos al 100% se convirtió en ilusoria. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quienes lo padecieron, los sres. Teodulfo - Rosa en nuestro caso, son merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015) tal como sucedía en el asunto, análogo al presente (mismo producto financiero), resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

II.- Segundo submotivo: confirmación de los contratos aquejados de nulidad relativa por la venta al FGD de los títulos obtenidos tras el canje obligatorio ordenado por el FROB.

Hemos dicho en resoluciones anteriores referidas a la misma entidad, lo que nos excusa de su cita, que esa actuación, acreditada en relación a los actores mediante el documento 14 de su demanda, no implica:

2.1.- la convalidación del negocio originario conforme a los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011 de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec. 16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Descartada la convalidación expresa por los sres. Rosa - Teodulfo -basta ver el documento 13 de la demanda de solicitud de acogerse al procedimiento arbitral- observamos a) que todas esas operaciones de canje primero y de venta después tienen su origen en la deficiente situación financiera de Caixa Catalunya y obedecen a un intento del poder público de minimizar las pérdidas sufridas por los clientes minoristas de dicha entidad: tal como confirmó el sr. Jaime (11m.:04s.), acogerse a la oferta realizada por el FGD de adquisición de las acciones canjeadas era la única forma de obtener liquidez ya que los títulos no estaban admitidos a negociación en ningún mercado secundario oficial; se enmarcan en la gestión de instrumentos híbridos regulada en los arts. 39 y ss. de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre por lo que comportan una injerencia administrativa en las relaciones jurídico-privadas que carecen por tanto de la nota de voluntariedad exigida por el art. 1.311 CCivil ( SAP de Lugo, Sec. 1ª, de 24/11/2015) y b) es notorio para la Sala que el FROB ya anunció a los inversores que aceptar la oferta de adquisición del FGD no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD -con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en el que Caixa d'Estalvis de Catalunya había comercializado los títulos, en nuestro caso omitiendo información esencial a unos clientes inexpertos, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

2.2.- la imposibilidad de ejercicio de la acción por pérdida de los títulos objeto del contrato por aplicación del art. 1.314 CCivil. Esto es así porque la actitud de los sres. Rosa - Teodulfo al desprenderse de las participaciones preferentes no puede ser calificada de dolosa o culposa tal como exige dicho precepto: su canje por acciones de la entidad recurrente fue impuesto por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2.013 y a la posterior venta se vieron impelidos los clientes para tratar de reducir el menoscabo patrimonial sufrido por la improcedente forma en que dicha entidad financiera comercializó los títulos originarios. La situación se aproxima a la prevista en el art. 1.307 CCivil en la que los actores ya descontaron a los efectos previstos en el art. 1.303 CCivil, lo obtenido por la venta de las acciones ( SsAAPP de Barcelona, Sec. 1ª de 23/11/15 y Palma de Mallorca, Sec. 5ª de 3/11/15 ).

Tercer motivo: infracción del art. 394.1 LECivil al imponer las costas a la demandada obviando las serias dudas de derecho que planteaba el caso (alegación 8ª del escrito de formalización). El motivo se desestima.

Ello es así porque se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado -de manera subsidiaria- por la defensa de la interpelada en el trámite a que se refiere el art. 405 LECivil para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico ( Ss TS de 7/3/88 , 26/6/90 y 4/7/97 ). Es más, en el escrito defensivo principal, la hoy apelante partía de la base de que la desestimación de la demanda debía de comportar, de manera ineludible -por claridad absoluta de la cuestión litigiosa-, la imposición de costas a los actores (súplica al folio 109).

En consecuencia, si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LECivil ).

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones revocatorias de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa -en especial tras la motivada resolución de primer grado-, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2.014 en los autos de juicio ordinario 672/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Manresa y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOS a CATALUNYA BANC, S.A. a: 2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por ella interpuesto y 2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.