Sentencia CIVIL Nº 4/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 428/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00004/2017
N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09018 41 1 2016 0000561
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000247 /2016
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: MARIA DEL CONSUELO ALVAREZ GILSANZ
Abogado: JAVIER QUINTANILLA FERNANDEZ
Recurrido: Casimiro
Procurador: VIRGINIA GUTIERREZ DE LA CRUZ
Abogado: JUAN MANUEL BRUN MURILLO
S E N T E N C I A Nº 4
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
DON IGNACIO MELGOSA CAMARERO
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE: NULIDAD CONTRACTUAL Y RESARCIMIENTO
LUGAR: BURGOS
FECHA: DIECINUEVE DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE

En el Rollo de Apelación nº 428 de 2016, dimanante de Juicio nº 247/16, del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha
28 de Septiembre de 2016 , siendo parte, demandante recurrido DON Casimiro , representado ante este
Tribunal por la Procurador Doña Virginia Gutiérrez de la Cruz y defendido por el letrado Don Juan Manuel
Brun Murillo; y como parte demandada recurrente BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA
Y SORIA S.A., representada por la Procuradora Doña María del Consuelo Álvarez Gilsanz, y defendido por
el Letrado don Javier Quintanilla Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda formulada por don Casimiro , representado por el Procurador de los Tribunales doña Virginia Gutiérrez de la Cruz frente a Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca, y Soria S.A.U. representado por el Procurador de los Tribunales doña Consuelo Álvarez Gilsanz, por allanamiento de ésta, debo declarar la nulidad de la cláusula que establece un mínimo y un máximo de referencia en el interés variable contenida en la estipulación tercera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 8 de Enero del 2007 suscrito por el actor con Caja España ante el Notario doña María Teresa de la Fuente Escudero.

Se condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del préstamo hipotecario, debiendo restituir las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la mencionada clausula desde la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo del 2013 a determinar en ejecución de Sentencia, más el interés legal correspondiente desde la fecha de cobro de cada cuota hasta la fecha de la Sentencia, más los interés del art 576 LEC , con expresa imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 12 de Enero de dos mil diecisiete.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28-9-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Aranda de Duero por la que se estimaron íntegramente por allanamiento las pretensiones actoras sobre declaración de nulidad de la cláusula suelo techo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 8-1-2007 con condena a restituir las cantidades cobradas en exceso desde la sentencia del TS de 9-5-2013 más el interés legal correspondiente desde la fecha de cobro de cada cuota hasta la fecha de la sentencia, más los intereses legales del artículo 576 LEC con imposición de costas.

Pretende la parte apelante que se declare únicamente una estimación parcial de la Demanda, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Señala que: - en la Demanda se interesaba la restitución de todas las cantidades indebidamente cobradas durante toda la vida del contrato de préstamo hipotecario y subsidiariamente de las cantidades cobradas indebidamente desde la fecha de publicación de la sentencia del TS de 9-5-2013 , a la que se remite la S. TS de 25-3-2015 , siendo esta petición seudo subsidiaria o alternativa en cuanto que, quien pide lo más, pide lo menos y sin necesidad de efectuarse la petición puede ser valorado por el Juez.

- la sentencia concede los intereses no con la retroactividad total solicitada sino desde 9-5-2013 por lo que ha existido una estimación parcial de la Demanda La parte apelada solicita que se mantenga la imposición de costas teniendo en cuenta que la pretensión goza de autonomía, fue requerida la parte demandada sin que se atendiera ninguna pretensión y que afirma ha actuado con temeridad al conocer la doctrina sobre la nulidad de la cláusula.



SEGUNDO .-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estima acertado el pronunciamiento de costas realizado en la 1ª instancia.

Es cierto que la parte actora, junto a la pretensión de nulidad de las clausulas suelo y techo, formuló la de restitución de cantidades con distinto alcance (desde el inicio del préstamo conforme al criterio habitual de la declaración de nulidad o desde el 9-5-2013 (fecha a la que el TS en S. de 25-3-2015 retrotrae la posibilidad de condena).

No cabe hablar de seudo pretensiones en cuanto que las formuladas lo eran con distinto alcance pero en función de criterios estrictamente jurídicos. Así la sentencia apelada acoge el allanamiento realizado por la parte demandada respecto a la pretensión subsidiaria del actor fundada en el criterio mantenido por el TS que se limitan los efectos a la fecha 9-5-2013 a esa pretensión, siendo así que el TJUE en S. de fecha 21-12-2016 ha reconocido la retroactividad total de la obligación de restitución de las entidades bancarias en las clausulas suelo con base en el efecto general de la nulidad prevista en la legislación nacional, pretensión además que se ejercitaba inicialmente de modo principal en la Demanda.

En el presente caso existió un requerimiento previo a la parte demandada para dar cumplimiento a la pretensión de eliminación de la cláusula luego declarada nula, requerimiento al que se opuso la entidad bancaria no por el momento de la restitución consecuente a la declaración de nulidad sino negando que esta existiera, lo que obligó al actor al ejercicio judicial de las pretensiones a las que finalmente se ha allanado.

En definitiva y considerando de una parte que las pretensiones de la Demanda se sustentaban no en un criterio exclusivo de valoración cuantitativa sino en valoraciones estrictamente jurídicas, que en el caso medió reclamación extrajudicial del actor (documento nº 5 de la Demanda) que fue rechazada por la parte demandada, no en razón a una discrepancia jurídica sobre el alcance de la restitución, sino de forma total a la petición previa de valorar la nulidad de la cláusula (documento nº 6 de la demanda), lo que obligó a la parte actora a la formulación de la reclamación judicial cabe mantener , en aplicación del artículo 395.1 LEC la imposición de costas realizada en la sentencia apelada.



TERCERO. -Costas.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria contra la sentencia dictada en fecha 28-9-2016 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº 2 de Aranda de Duero, acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.