Sentencia CIVIL Nº 4/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 420/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00004/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

Sección 1ª

N10250 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60

MMCN.I.G.13039 41 1 2015 0001043

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000490 /2015

Recurrente: Salvador

Procurador: JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA

Abogado: ANA SANCHEZ COBO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Palmira

Procurador: MARIA DEL CARMEN FRIAS GOMEZ

Abogado: MARIA TERESA ONTANAYA MORENO

SENTENCIA Nº 4

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO

CIUDAD REAL, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000490 /2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2016, en los que aparececomo parte apelante, D. Salvador , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA, asistido por el Abogado D. ANA SANCHEZ COBO, ycomo partes apelada-adherida el MINISTERIO FISCALyapelada/impugnante Dª. Palmira , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN FRIAS GOMEZ, asistida por el Abogado D. MARIA TERESA ONTANAYA MORENO, siendo el Magistrada Ponente la Ilma. Dª. MÓNICA CÉSPEDES CANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 23 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: 'DESESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora Doña Esperanza Gómez Bernal, en representación deDON Salvador , asistido por la Letrada Doña Ana Sánchez Cobo contraDOÑA Palmira , representada por la Procuradora Doña Ana María Vega Fanega y asistida de la Letrada Doña María Teresa Ontanaya Moreno; y por ende, no se modifican los pronunciamientos de la Sentencia de 8 de Febrero de 2012 que puso fin al procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 564/2010 de este Juzgado.- Todo ello sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante y demandada D.ª Palmira , D. Salvador y Ministerio Fiscal (adherido), admitiéndose los recursos y dándoles el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con la sentencia que desestima la modificación de medidas pedida, interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Salvador que denuncia infracción del art. 7751 LEC en relación con el art. 91 C.c . Sostiene que ha quedado acreditado, por un lado, que está en una situación duradera de desempleo y, por otro, que ha rehecho su vida, siendo padre de un nuevo hijo. Por lo que termina interesando el dictado de nueva resolución por la que reduzca la pensión de alimentos estipulada en el convenio regulador de fecha 30 de enero de 2012.

A la estimación del recurso se oponen el Ministerio Publico la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-La sentencia apelada, partiendo de que la pensión de alimentos se fijó en convenio regulador suscrito cuatro años atrás, pensión que solo abono seis meses el actor/apelante, tras analizar la prueba practicada - documental e interrogatorio de partes -, concluye, de forma resumida que el actor no ha acreditado las circunstancias que permiten la modificación pretendida, adquiriendo nuevas obligaciones - las derivadas del nacimiento de un nuevo hijo-, cuando ya venía desatendiendo las de los del anterior matrimonio, a lo que añade que los gastos que relata son consecuencia de la voluntaria asunción de obligaciones que, por otra parte, ponen en evidencia cierta capacidad económica, en lo que abundaría su propio interrogatorio; todo ello sin que la situación del otro progenitor haya variado sustancialmente.

Y puede anticiparse que tal conclusión responde a una ponderada valoración del acervo probatorio.

Tres años antes de la modificación que se pretende se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, que aprobaba el convenio regulador presentado por las partes que, por lo que aquí interesa, disponía la obligación para el ahora recurrente de abonar la cantidad de 400 euros mensuales para los dos hijos menores. Si bien en el recurso se limita a pedir una rebaja de tal pensión, con la demanda inicial pedía que se redujera a la mitad, esto es, cien euros por cada uno de los dos hijos. Para justificar tal pedimento hace una relación de gastos, concretamente los que derivan de : 1) un préstamo , por importe de 19.650 euros, suscrito el 20 de junio de 2012 (folio 24), esto es, después del dictado de la sentencia que contiene la obligación de pago de alimentos; 2) otro préstamo, éste con garantía hipotecaria, suscrito el 1 de junio de 2015 ( folio 24); 3) un seguro de vida; 4) seguro de un vehículo, por importe de 195 euros al mes ( folio 26); 5) una 'póliza hogar' por importe de 107,08 euros, por demás girada a nombre de su actual compañera sentimental ( folio 26).

Aunque es el actor quien en su demanda dice que estaba en paro cuando firmó el convenio regulador, lo que abundaría en la solución dada en la sentencia apelada, lo cierto es que cobraba una prestación por desempleo, además de la indemnización por despido, siendo trabajador autónomo. Consta que está trabajando desde el 8 de mayo de 2015, percibiendo un subsidio por desempleo desde marzo de 2016.

Con todos estos datos, en resumen, tal y como en la sentencia apelada se concluye, los gastos a los que hace frente el apelante son representativos de una capacidad económica, la misma que, aún estando en situación de desempleo, le permitió obligarse al pago de alimentos cuya reducción ahora pretende.

No permite otra solución el nacimiento de un nuevo hijo, circunstancia respecto de la que siendo cierto que representa el fruto de una relación voluntaria, tampoco se debe obviar la carga que representa para el progenitor, particular este último que viene a corroborar esa capacidad económica a la que se hacía referencia. Sin olvidar que la obligación de alimentos pesa sobre ambos progenitores, respecto a los nacidos en el primer matrimonio, la aquí apelada/impugnante, viene alternando periodos de efectivo empleo con otros de situación de desempleo y percibiendo en el momento del dictado de la sentencia el subsidio correspondiente (folio 81); y respecto a la madre del nuevo hijo del apelantea lo único que consta es que no figura como beneficiaria de una prestación/subsidio por desempleo (folio 23).

El TS en las sentencias de 10 de julio de 2015 o la de 30 de abril de 2013 , ambas citadas en la de 21 de septiembre de 2016 , argumenta: «Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna...».

En las STS DE 12 de febrero y 2 de marzo , ambas del 2015, también citadas en la de 21 de septiembre de 2016 , sigue argumentando:

«De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención». Por tanto, añade:

«Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.(...).

Las concretas circunstancias del supuesto, en la forma vista más arriba, no responden por tanto a las previsiones de la doctrina jurisprudencial transcrita, por lo que, como también se avanzó el recurso no puede prosperar.

TERCERO.-Por su parte la representación procesal de Doña Palmira impugna la sentencia en el particular relativo a las costas cuya imposición pide para el actor/apelante respecto a las causadas en primera instancia, con cita de SsAPCReal, argumentando que aun siendo estos procesos de naturaleza especial, ello concurre cuando se ventilan cuestiones de orden público, pero no cuando se limita a intereses económicos, como es el caso. Ocurre sin embargo que los intereses económicos que se ventilan en el supuesto, en cuanto afectan a la pensión de alimentos de los hijos menores, inevitablemente a ellos les afecta, trasmutando aquél interés en el propio de orden público; de ahí la especial naturaleza del procedimiento, en el que, no advirtiendo circunstancia que aconseje la especial imposición, lleva a no hacer pronunciamiento sobre el particular.

CUARTO.-el art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Salvador y la impugnación deducida por la representación procesal de Dª. Palmira contra la sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 2016, en juicio verbal de Modificación de Medidas, seguido con el número 490/15 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , CONFIRMAMOS la misma, con expresa condena en las costas de esta alzada al apelante y al impugnante, respectivamente por el recurso e impugnación que aquí se desestiman. Y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.