Sentencia CIVIL Nº 4/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 351/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00004/2017

N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

MLR

N.I.G.19130 37 1 2016 0100372

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000351 /2016-M

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000596 /2015

Recurrente: Feliciano

Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ

Abogado: PEDRO BERNARDO PRADA GARRUDO

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 4/17

En Guadalajara, a trece de enero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 596/16, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 3 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 351/16, en los que aparece como parte apelante D. Feliciano , representado por el Procurador de los tribunales D. Santos Pascua Díaz, y asistido por el Letrado D. Pedro Bernardo Prada Garrudo, y como partes apeladas MINISTERIO FISCAL, y Dª Emilia (no personada), sobre modificación de medidas supuesto contencioso y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 1 de junio de 2016 se dictó sentencia, cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente:'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesto por el procurador D. Santos Pascua Díaz, en el nombre y representación de D. Feliciano , frente a Dª Emilia , representada por la procuradora Dª Soledad Carnero Chamón, debo acordar y acuerdo mantener el régimen de visitas fijado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 8 de julio de 2014, sin perjuicio de lo que proceda acordar una vez se cumplan las condiciones señaladas en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la presente resolución.= No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Feliciano , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 10 de enero del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Antecedentes.- Se recurre por el actor y padre de la menor, la sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas y con ello, las pretensiones de restitución de la patria potestad -atribuida a la madre en la previa sentencia de medidas- y de ampliación del régimen de visitas entre el padre y la menor.

En la demanda se alegaba una alteración sustancial de las circunstancias valoradas al tiempo de adoptarse aquellas medidas, apuntando en relación con la restitución de la patria potestad que 'no cabe ver ya en el Sr. Feliciano , tal como ha venido demostrando, una conducta que ponga en peligro la formación de la menor, ni que incumpla los deberes que se derivan de la patria potestad'; y en cuanto al régimen de vistas, se indicaba que el actor estaba cumpliendo la condición, establecida en el informe de la psicólogo del IML de 5 de marzo de 2015, 'acudiendo habitualmente a tratamiento psiquiátrico y de deshabituación de sustancias estupefacientes', añadiendo que la ampliación del régimen de vistas era necesario para atender a las necesidades afectivas y educativas de la hija.

La sentencia desestima la demanda por no estimar acreditado el cambio de circunstancias alegado, valorando en síntesis que no procede ampliar las vistas, ni atribuir el ejercicio conjunto de la patria potestad, en tanto no se cuente con un diagnóstico adecuado, en relación al trastorno orgánico de la personalidad que se sospecha que sufre el padre según los informes del CIAD -de 6/7/2015, aportado en el acto de la vista- y de la psicólogo del IML -de fecha 8/3/2016- en relación con el padre, valorando asimismo que la menor se encuentra en tratamiento psicológico y su evolución no es compatible con la ampliación pretendida, por cuanto la menor todavía se está adaptando a las visitas que se desarrollan en el PEF que anteriormente rechazaba.

Frente a esta Resolución se interpone el recurso que examinamos, articulado mediante dos alegaciones sin enunciar los motivos, dirigiéndose a combatir la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, la primera en relación con la situación del padre y la segunda, en relación con la situación de la menor y el favor filii.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Ambos motivos serán examinados conjuntamente, dado que son unos mismos hechos los que fundan la desestimación de ambas pretensiones modificativas y es el error en la valoración de las pruebas relativas a estos hechos el que subyace a los dos motivos del recurso.

Con este punto de partida, el examen del recurso exige efectuar dos consideraciones previas.

(i).- Debe advertirse que versando el litigio sobre el régimen de comunicaciones y visitas entre el padre y sus dos hijos menores que cuentan con 12 y 14 años de edad, el principio esencial que debe atenderse es el 'favor filii' o interés superior del menor, que consagran entre otros, los arts. 39.3 de la Constitución Española y 92 , 93 , 94 , 103 , 154 y 170 del Código Civil , la L.O. 1/1996 del Menor y las Convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990). El derecho que examinamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1.993 ) pues, como señala en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres ( artículo 3); estableciendo la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación: 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir' interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los artículo 10 de la Constitución Española , así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

A este principio alude también la STC Tribunal Constitucional Pleno, de 17-10-2012, nº 185/2012 ,(BOE 274/2012, de 14 de noviembre de 2012, rec. 8912/2006), apuntando que 'Cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de iuscogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos. Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente'.

Como apunta además la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-4-2016, nº 251/2016, rec. 1473/2015 , 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

Sin que pueda obviarse que este principio aparece enfatizado por la reforma del CC operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que ha dado nueva redacción al art 90.3 del CC , estableciendo que procederá la modificación de las medidas cuando 'lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges'.

(ii) Como quiera que el litigio se desenvuelve en el marco procesal previsto en el art 775 de la LEC para la modificación de las medidas fijadas en un previo proceso de familia, debe significarse que este procedimiento no es ajeno a la institución de la cosa juzgada, fundada en principios de seguridad jurídica y regulada en los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , que entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme. Aun cuando los litigios matrimoniales se desenvuelven sobre realidades variables, las previsiones contenidas en los artículos 90 , 91 , 100 y 101 CC , no derogan ni atenúan la institución de la cosa juzgada, pues no cabe dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas paterno-filiales o post-conyugales establecidas en una previa sentencia firme de familia mientras subsistan las circunstancias que determinaron su adopción; para que pueda operarse tal modificación aquellos preceptos y también el art 775 de la LEC exigen que aquellos factores hayan experimentado una alteración sustancial, lo que conforme a reiterada interpretación jurisprudencial y doctrinal requiere:

1º.- Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar;

2º.- Que dicho cambio sea sustancial en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios; como indica la SAP Guadalajara de 10.12.2004 que cita la de 24-10-2000 de la misma Sala, esta exigencia debe ser entendida en el sentido de que 'acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa';

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural, transitoria u ocasional, ofreciendo, por el contrario, características de cierta estabilidad o permanencia en el tiempo;

4º Que el cambio sea imprevisto o imprevisible, de modo que ni se valoró ni podía valorarse al tiempo de establecer las medidas, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias;

y 5º.- que sea sobrevenida o fortuita y no provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No siendo ocioso insistir en que como apuntan las SSTS, Sala 1ª, 26-3-2014 , 24.11.2011 y 20.6.2013 , las situaciones que preexisten y se conocen al momento del convenio regulador o de la determinación judicial de las medidas, no pueden constituir 'alteración sustancial', dado que no pueden considerarse sobrevenidas.

En todo caso y por imperativo del art 217 LEC incumbe a quien presenta la demanda de modificación, la demostración de la concurrencia de estas circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las previsiones legales según la interpretación señalada.

(iii) Hemos de recordar igualmente, siguiendo la Sentencia de esta misma Sala, SAP Guadalajara, sec. 1ª, S 12- 5-2010 que 'son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción , por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/149 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 EDJ 1987/55 , 2 de julio de 1990 EDJ 1990/7091 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 EDJ 1994/8016, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho'.

Desde las consideraciones anteriores, el examen de la valoración conjunta de la prueba de la prueba y de las conclusiones fácticas que de ella extrae la sentencia de instancia, deben ser mantenidas en esta alzada por cuanto las modificaciones pretendidas no se justifican por una alteración sustancial de las circunstancias que no se ha producido, ni tampoco por el superior interés de la menor.

Como destaca la Juez a quo, pese a que del certificado del CAID de seis de julio de dos mil quince que apuntaba que el padre se encontraba 'en fase de deshabituación, mostrando evaluación favorable, controles toxicológicos con resultado negativo y acude de forma regular a las consultas programadas' y del informe emitido por dicho Centro de 22.2.2016, resulta que el actor se mantiene abstinente en el consumo de drogas, con un diagnóstico de 'remisión total en el abuso de alcohol y cocaína', lo cierto es que también se apunta en este informe que precisa apoyo psicológico y seguimiento médicotoxicológico, que presenta problemas psicosociales y ambientales con repercusión emocional y se señala un diagnóstico de 'trastorno de personalidad sin especificar con predominio de rasgos impulsivos y paranoides.'

Por su parte el informe emitido por la psicólogo del IML de 5 de marzo de 2015 apreció que el padre se mostraba impulsivo, con un inadecuado control emocional y expresión emocional inadecuada al contexto, apuntando problemas cognitivos y sospechando de sintomatología maniaca y rasgos psicóticos y límites, recomendando en sus conclusiones, con respecto al padre, que además de seguir acudiendo incondicionalmente al CAID - presupuesto que si se ha cumplido- debía acudir 'a tratamiento psiquiátrico ambulatorio, como condición indispensable para poder otorgar un régimen de vistas más amplio y flexible', condición esta última que no ha sido observada y se reitera en el informe posterior de la psicólogo del IML de fecha 8/3/2016.

Estas conclusiones no quedan desvirtuadas por el informe médico de psiquiatría aportado por el actor, porque está fechado en junio de dos mil catorce, siendo de fecha muy anterior a los informes posteriores que la sentencia ha valorado a estos efectos.

En estas circunstancias destaca la sentencia recurrida que el actor 'sufrió un accidente muy grave en el momento en que debía iniciarse una segunda fase en el régimen de visitas inicialmente previsto, y respecto al que no existe una explicación razonable, y tras el accidente y después de una primera revisión psiquiátrica, el demandante, pese a que ... se sospecha de un trastorno orgánico de le personalidad, lo cierto es que en el momento actual no consta que haya solicitado tratamiento alguno, ni ha descartado con ninguna otra prueba médica psiquiátrica y/o neurológica (conforme explica la psicóloga que ha depuesto en el acto de la vista) las sospechas de este trastorno orgánico de la personalidad a las que se hace referencia' tanto en el informe del CAID como del IML.

Y añade que 'no parece adecuado fijar un régimen de visitas fuera del recurso, especialmente por cuanto la psicóloga que atiende a la menor -adscrita también a los Juzgados para prestar atención a las víctimas de violencia de género y familiar-, refiere que la niña tiene miedo, y por el momento se va adaptando a las visitas en el Punto de Encuentro que en principio la menor rechazaba. Refiere que se siente cómoda en el Punto de Encuentro con los profesionales. La psicóloga descarta además que la familia paterna, a la que se apunta en el informe psicológico, pueda otorgar a la menor la seguridad que precisa para que las visitas puedan efectuarse fuera del recurso, apuntando a que, de existir este trastorno orgánico de la personalidad, se hace preciso un tratamiento paliativo y adecuada supervisión de las visitas'.

Con estos elementos que resultan de la valoración de la prueba que aparece adecuadamente razonada en la sentencia de instancia, no podemos sino compartir la conclusión que en ella se alcanza y es que 'En atención a ello y tomando siempre en consideración el superior interés de la menor, no se estima procedente por el momento la ampliación solicitada, (...) en tanto en cuanto no se cuente con un diagnóstico adecuado en relación al trastorno orgánico de la personalidad que se sospecha en ambos informes -respecto al padre- siempre y cuando además se mantenga el padre abstinente del consumo de drogas, sin que en este caso en concreto pueda establecerse a priori un plazo en la progresión del régimen en los términos señalados por la Psicóloga (un año) por cuanto como decimos por el momento se desconoce el diagnóstico, y la evolución de la menor en el tratamiento que está siguiendo. Las mismas razones apuntan a mantener a la madre en el ejercicio de la patria potestad de conformidad con las previsiones del artículo 156 del Código Civil '.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada atendida la materia sobre la que versa el procedimiento ( art 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Feliciano contra la sentencia de 1/6/2016 dictada en autos de Modificación de Medidas de Familia nº 596/2015 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de esta Ciudad , que se confirma íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, con perdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC (LA LEY 58/2000), en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.