Sentencia CIVIL Nº 4/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 775/2015 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE DIRECCION000
JUICIO DE DIVORCIO N.º 168/13
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 775/15
SENTENCIA N.º 4/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a once de enero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio de DIVORCIO N.º 168/13, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE
DE DIRECCION000 , sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de Doña Carolina ,
representada en el recurso por el Procurador Don José Javier Bonet Teixeira y defendida por el Letrado Don
Salvador Martínez Echevarría, contra Don Felicisimo , representado en el recurso por el Procurador Don
Jesús López Soto y defendido por el Letrado Don Francisco Javier de Urquía Peña; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Siete de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014 , en el Juicio de Divorcio N.º 168/13, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador DON JAVIER BONET TEIXEIRA, en nombre y representación de DOÑA Carolina , contra DON Felicisimo , condenando al demandado a abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de cada una de sus hijas la cantidad de 600 euros (1.200 euros en total) que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que será actualizable anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya. Además el padre, SR. Felicisimo , deberá abonar como parte de la pensión de alimentos, el colegio al que asisten las menores.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la actividad probatoria interesada por la parte apelante y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- En los autos de divorcio seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Siete de DIRECCION000 , a instancia de Doña Carolina frente a Don Felicisimo , se dictó Sentencia en 29 de diciembre de 2014 , en cuya resolución la Juzgadora a quo , tras exponer las pretensiones y alegaciones deducidas por las partes en apoyo de las mismas, a lo que dedica los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo, la postura del Ministerio Fiscal, a lo que dedica el Fundamento de Derecho Tercero, aclarar en el Fundamento Cuarto que en el acto de la vista del procedimiento quedó determinado que el objeto único y exclusivo del presente procedimiento era el de determinar el importe de la pensión alimenticia que el Sr.

Felicisimo tenía que abonar en favor de las dos hijas menores nacidas del matrimonio en su día contraído con Doña Carolina , en la medida que por Tribunal Ruso, y con el consentimiento de la Señora Carolina , ya había sido declarado el divorcio de los Señores Felicisimo Carolina , concurriendo, en consecuencia, sobre tal pretensión de divorcio una carencia sobrevenida del objeto, lo que determina que la cuestión relativa a la pensión compensatoria que pretendía la Señora Carolina , pretensión y consiguiente pronunciamiento que va unida indisolublemente a la acción de divorcio, queda fuera del objeto de este litigio, pues la Sra. Carolina (folios 700 a 717 de los autos), asumió voluntariamente la jurisdicción de los Tribunales Rusos para que los mismos resolvieran sobre el divorcio, ello sin perjuicio del derecho de la Señora Carolina a plantear, en su caso, ante los Tribunales Rusos, cuya jurisdicción asumió voluntariamente para el divorcio, la acción que tenga por conveniente en relación con la pensión compensatoria; concluye en dicho Fundamento de Derecho que la única cuestión que queda pendiente de resolver en España, y respecto de la cual sí cabe un pronunciamiento independiente respecto del de la disolución del matrimonio por divorcio, es la relativa a la pensión de alimentos en favor de las hijas y a cargo del padre, al constar la existencia de una Resolución dictada por un Tribunal Ruso, en litigio seguido entre los Señores Felicisimo Carolina , que otorga la residencia de las hijas en el domicilio de la madre, lo que equivale, según han admitido las partes, al otorgamiento a la madre de la guarda y custodia de las dos hijas menores, no constando que la actora, ante este pronunciamiento y ante el divorcio, mostrase oposición a la jurisdicción internacional de los Tribunales Rusos. En el Fundamento de Derecho Quinto, viene a razonar cuál sería la jurisdicción aplicable en orden a cuantificar el derecho alimenticio en favor de las hijas, concluyendo que no obstante lo razonado al respecto, la discusión sobre qué ley material resultaría aplicable para tal cuantificación alimenticia resulta baladí, pues una y otra legislación , esto es, tanto la Ley Rusa como la Ley Española, ofrecerían los mismos resultados, en la medida que, tanto conforme a la Ley Española como conforme a la Ley Rusa, ambos progenitores vienen obligados a contribuir al sostenimiento de los hijos comunes, debiendo hacerlo ambos conforme a su capacidad económica (situación material refiere la Ley Rusa), y atendiendo al principio de conservación del nivel de vida previo de la familia, en la medida de lo posible, salvo el matiz relativo a la consideración de los signos externos de riqueza de los padres, al no constar, a diferencia de lo que ocurre con la Ley y la Jurisdicción Española imperante la materia, que la Ley Rusa y la jurisprudencia emanada de los Tribunales Rusos permitan atender a esos signos externos de riqueza a la hora de cuantificar el derecho alimenticio en favor de hijos menores. En el Fundamento de Derecho Sexto analiza, de forma minuciosa y detallada, toda la actividad probatoria desplegada en el procedimiento en orden a cuantificar el derecho alimenticio en favor de las hijas y a cargo del Señor Felicisimo , llegándose así a un Fallo, en virtud del cual la Juzgadora de instancia estima en parte la demanda deducida por Doña Carolina contra Don Felicisimo , disponiendo que el demandado abone en favor de cada una de sus dos hijas la suma de 600 euros mensuales (1.200 euros mensuales en total), sumas que deberá ingresar, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta de designe la madre, y que será actualizable anualmente conforme al I.P.C o índice que lo sustituya, y que, además, el Señor Felicisimo abone, como parte de la pensión de alimentos, el colegio al que asisten las menores, todo ello sufragando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. Frente a esta Sentencia sea ha alzado en apelación Doña Carolina , a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación, quizás amparándose en el artículo 459 de la L.E.C , y decimos quizás porque la parte apelante no hace cita expresa del referido precepto, alega la representación procesal de Doña Carolina que en la Instancia se ha producido una infracción procesal, toda vez que en el acto de la vista el demandado aportó unos documentos rusos, análogos a las notas simples informativas del Registro de la Propiedad en España, que vendrían a acreditar que Doña Carolina había vendido, en diciembre de 2013 y marzo de 2014, dos propiedades sitas en DIRECCION001 , una en la AVENIDA000 y otra en la CALLE000 , esta última vendida a su madre, y ello así, siendo un hecho reconocido por Doña Carolina , y por tanto acreditado en el procedimiento, que la primera de dichas vivienda era suya, no ocurre lo mismo con la segunda, pues si bien formalmente ella aparecía como titular del 50% del dominio del inmueble en cuestión, en realidad no le pertenecía tal porcentaje pues lo que acaeció es que la referida vivienda le fue adjudicada en su día a la familia en el proceso de privatización y entrega de propiedad a los ciudadanos que se llevó a cabo tras el colapso de la Unión Soviética, y que como ella quería marcharse a U.S.A. y este país, para concederle visado, requería que tuviese alguna participación en una titularidad inmobiliaria de su país natal, sus padres procedieron a llevar a cabo en su favor una donación, que era formal pero no real, del porcentaje en cuestión de la referida vivienda, que se valoró en un millón de rublos (unos 16.000 euros), siendo en realidad la vivienda propiedad de su madre, por lo que para acreditar que la venta de la vivienda en cuestión no era tal , intentó aportar a los autos, junto con el escrito de 15 de julio de 2014, la Escritura de la transmisión aludida por el demandado en el acto de la vista, debidamente traducida, documental que la Juzgadora a quo rechazó mediante providencia de 25 de julio de 2014, por lo que siendo esta resolución irrecurrible, conforme dispone el artículo 272 de la L.E.C , hizo constar protesta en el escrito de conclusiones, apartado 9.º del mismo, estimando que la inadmisión de dicha documental le genera indefensión, toda vez que estaba dirigida a contradecir el hecho que introdujo el demandado en el acto de la vista como hecho nuevo, y la inadmisión de la documental en cuestión ha tenido clara incidencia en el sentido del Fallo, al haber atribuido a la parte apelante un comportamiento tendente a desdibujar su verdadera situación económica y atribuirle una capacidad económica que no es real, lo que además choca con el hecho de que al demandado sí se le permitió aportar un documento con posterioridad a la vista, concretamente el 17 de julio de 2014, por todo lo cual concluye que lo relativo al inmueble de la CALLE000 , que no era suyo en realidad, sino de su madre, ninguna influencia tiene a la hora de determinar la capacidad económica de la Señora Carolina . Así las cosas, aunque el artículo 459 de la L.E.C contempla la posibilidad de que en el recurso de apelación se alegue infracción de normas o garantías procesales en la instancia , el precepto exige que en el escrito de interposición del recurso se cite la norma o normas que se consideran infringidas, así como que se alegue, en su caso, la indefensión sufrida y, además, que se acredite que se denunció oportunamente la infracción, si hubiese habido oportunidad para ello, y en el caso que nos ocupa, aun cuando podamos estimar cumplido este último requisito legal, en la medida que en el escrito de conclusiones se formuló protesta ante el proveído que inadmitió la documental referida por la parte apelante, que era irrecurrible, lo cierto es que la parte recurrente no hace cita , con la claridad legalmente exigible , de los preceptos que estima infringidos, y, en todo caso, la alegación se torna baladí, en la medida que la parte recurrente, pese a expresar que se han infringido normas en la instancia de naturaleza procesal y verter toda una suerte de alegaciones que parecen ir dirigidas a poner de manifiesto que ha sufrido de indefensión, no pide en el Suplico del recurso la correspondiente declaración de nulidad procesal, sino que se limita a pedir que se revoque el Fallo de la Sentencia, y esta pretensión revocatoria, indudablemente no tiene cabida al hilo de la infracción procesal que se denuncia. Pero es que, demás, olvida la parte apelante que la Ley Procesal Española brinda los litigantes un cauce procesal para que se pueda solicitar por los mismos la práctica en la segunda instancia de aquellos medios de prueba que , propuestos en la primera instancia, se estimen indebidamente denegados, cauce al que se refiere el artículo 460.2. 1º de la L.E.C , y del cual hizo uso la parte recurrente, que en esta alegación primera solicitó, al amparo de la referida normaprocesal, la admisión en la segunda instancia de la documental que le fue inadmitida por providencia de 25 de julio de 2014, recibiendo cumplida respuesta por parte de este Tribunal de alzada, que procedió a dictar Auto en 11 de febrero de 2016 , que no fue recurrido en reposición por la Señora Carolina , en cuya resolución esta Sala denegaba la solicitud deducida por la parte recurrente por las razones que exponíamos en la misma, a las que hemos de remitirnos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, con lo cual resulta de evidencia incuestionable que ni concurre infracción procesal alguna, infracción que por demás la parte no concreta, ni menos aun indefensión, que en todo caso para que tuviese incidencia en el derecho de defensa habría de ser material y no meramente formal, e imputable a un proceder indebido del órgano judicial, lo que en el supuesto examinado no acontece, en la medida que la aportación documental que se pretendía por la recurrente resultaba absolutamente extemporánea y la admisión de la misma, como más tarde analizaremos, ninguna influencia decisiva habría tenido en el sentido del Fallo. Olvida, por demás, la parte apelante que el derecho de las partes a que se practiquen los medios de prueba legalmente previstos , no les confiere un derecho absoluto e ilimitado en virtud del cual , necesariamente , se hayan de practicar todas las pruebas que puedan proponer, sino que se trata de un derecho relativo y limitado que está condicionado a un juicio de pertinencia y utilidad, juicio que compete al órgano sentenciador y no a las partes, y que en el caso de prueba documental, cuando se intente su aportación en momento no inicial del proceso, exige atender a las previsiones del artículo 270 de la L.E.C , en relación con el artículo 271 del mismo texto procesal, ello sin poderse olvidar, dado el marco procesal que nos ocupa, las previsiones del artículo 770.1º del expresado texto procesal. El hecho de que al Señor Felicisimo , como aduce la parte apelante, le fuese admitido con posterioridad al acto de la vista, concretamente el 17 de julio de 2014, determinada documentación no puede conducir, como parece pretender la parte apelante, a una eventual revocación del sentido del Fallo emitido en la instancia, en primer lugar, porque dicha aportación documental no se encuentra en el mismo supuesto que la aportación documental pretendida por la parte apelante, y, en segundo lugar, porque la documental en cuestión fue admitida por Diligencia de Ordenación de 24 de julio de 2014 (folio 836 de los autos), Diligencia frente a la cual la parte hoy apelante no formuló el recurso de reposición que se le ofrecía, con lo cual vino a consentirla ; por lo tanto, no puede hacer valer ahora en apelación dicha cuestión, quizás en un intento de poner de manifiesto un agravio comparativo o quebranto del principio de igualdad de partes, y menos aun para pretender, como se suplica en el recurso, una revocación del Fallo de la Sentencia a fin de que sea estimada la demanda. Como resumen de todo lo expuesto podemos concluir que ni concurre infracción de norma o garantía procesal alguna, ni indefensión de la Señora Carolina , menos aun de índole material, ya que la misma venía obligada aportar con su demanda toda la documentación de que dispusiera en orden a adverar su situación económica ( artículo 770.1º de la LEC ), y además dicha litigante fue interrogada en el acto de la vista, con lo cual bien pudo aclarar en la misma cuantos extremos hubiera tenido por conveniente acerca de los bienes de los que ella figurase como propietaria, por tanto también de todo lo relativo al inmueble sito en la CALLE000 de DIRECCION001 , sin que la cuestión planteada merezca ya de mayores consideraciones.



TERCERO.- Las restantes alegaciones del recurso de apelación van todas dirigidas a intentar poner de manifiesto un error valorativo de la prueba por parte de la Juzgadora a quo a la hora de determinar la capacidad económica de cada uno de los litigantes en orden a cuantificar el derecho alimenticio de las hijas y todo ello mediante un hilo argumental absolutamente subjetivo y parcial, con interpretaciones sesgadas del material probatorio obrante en los autos, desde cuya óptica puede ya adelantarse el fracaso del recurso, pues como en innumerables ocasiones ha tenido ocasión de expresar esta Sala, si bien es verdad que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que el conjunto probatorio practicado ha sido valorado de forma detallada y minuciosa por la Juzgadora a quo de forma lógica y racional, y, por tanto, la exégesis expuesta en la Sentencia no puede ser corregida en esta alzada, como en definitiva pretende la parte apelante, considerando esta Sala de apelación, tras examinar todo el componente probatorio, en función propia de esta segunda instancia, que el derecho alimenticio de las hijas ha sido cuantificado correctamente por la Juzgadora a quo , en atención a las circunstancias concurrentes, guardando la debida proporcionalidad entre las necesidades de las menores y la capacidad económica de los progenitores, fundamentalmente la capacidad económica del Señor Felicisimo , a cuyo cargo, en cuanto que progenitor no custodio, se debía establecer y cuantificar el derecho alimenticio en favor de sus dos menores hijas, debiendo remitirse esta Sala a la fundamentación de la Sentencia en cuanto a la determinación de la capacidad económica de ambos litigantes y fijación del correspondiente derecho alimenticio a cargo del Señor Felicisimo , que incluye no solo la obligación de abonar en favor de cada una de las dos hijas la suma de 600 euros mensuales, sino también la obligación de abonar el colegio privado al que asisten las niñas, en la medida que dicha fundamentación, y en consecuencia la exégesis valorativa que en la misma se expone, es sustancialmente compartida por este Tribunal de apelación, que no incurre, en virtud de dicha remisión, en infracción del deber de motivación que impone el artículo 218 de la L.E.C , toda vez que es reiterada la jurisprudencia que emana tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, exenta de cita por ser sobradamente conocida, que expresa que cuando la decisión de la Sentencia de primera instancia es acertada, precisamente por los argumentos que en ella se exponen, la resolución de apelación que la confirma, en aras de la economía procesal, no tiene por qué repetir o reiterar los mismos argumentos; argumentos los expuestos en la Sentencia de instancia que no han quedado desvirtuados por ninguna de las alegaciones de apelación, y, por tanto, la Resolución apelada debe ser confirmada sin necesidad de mayores consideraciones, resultando tan solo procedente aclarar a la parte recurrente que el Señor Carolina no tiene obligación alguna, y menos aun en concepto de alimentos en favor de sus hijas, de satisfacer los gastos propios del inmueble sito en la URBANIZACIÓN000 de DIRECCION000 , tales como hipoteca, I.B.I, comunidad, etc, en la medida que dicho inmueble, y con independencia de lo que se resolviese en medidas provisionales, que como sabemos rigen interinamente, y de lo que con anterioridad hubiera podido hacer el Señor Felicisimo en relación con tales gastos al percibir el importe de 4.000 euros procedentes del alquiler de los apartamentos sitos en Rusia, que posteriormente han pasado a Doña Carolina , por la sencilla razón de que el inmueble en cuestión es propiedad privativa de la Señora Carolina y, en consecuencia, es ella la que viene obligada a satisfacer los gastos derivados de la propiedad exclusiva que ostenta sobre el inmueble en cuestión.



CUARTO.- Como el recurso de apelación no está exento de cierta farragosidad en su exposición, esta Sala quiere aclarar que la cuestión relativa a la pensión compensatoria que la Señora Carolina suplicó en la demanda, como bien razona la Juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Cuarto, y tal como ya se acordó en el acto de la vista, quedó fuera del objeto del presente procedimiento, por las razones que la Juzgadora expone, y que esta Sala comparte, por lo que dicha cuestión, con absoluta corrección, no fue objeto de pronunciamiento en la Sentencia y no puede serlo en la presente Resolución, más cuando la recurrente, en su recurso de apelación, no emite alegación alguna sobre la correcta o incorrecta aplicación del derecho por parte de la Juzgadora a quo , o la corrección o incorrección de la decisión en su día adoptada, si bien no podía esta Sala pasar por alto la precisión que nos ocupa, dado que la recurrente en el Suplico del recurso pide que se revoque la Sentencia a fin de que se estime la demanda, pese a no hacerse alegación alguna relativa la cuestión de la pensión compensatoria que, insistimos, quedó fuera del objeto del proceso que quedó limitado al establecimiento y cuantificación del derecho alimenticio en favor de las dos hijas comunes.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Carolina frente a la Sentencia dictada por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Siete de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio N.º 168/13, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y que cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11, de 10 de octubre Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/